Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Специалисты отмечают, что понятие «конкретная заявка» может рассматриваться в данном случае как предметно определенная, четко обозначенная (эксклюзивная) потребность в каком-либо товаре, работе, услуге [629]. Формулировка «не по конкретным заявкам заказчика» означает то, что «данные товары (работы, услуги) могут быть поставлены (оказаны, выполнены) по заказу любого лица». [630]

По нашему мнению, введение в Закон № 94-ФЗ понятий «конкретная заявка» и «функционирующий рынок» вряд ли можно считать удачным. Закон связывает с этими понятиями возможность применения одного из самых распространенных способов размещения заказов, однако не раскрывает их содержания. Где критерий «конкретности» заявки заказчика? Каковы признаки «функционирующего» рынка? Ответы на эти и другие вопросы заказчики в настоящее время должны давать самостоятельно, принимая на себя все связанные с этим риски.

Во избежание соответствующих противоречий между заказчиками и контролирующими органами представляется необходимым ввести в законодательство о размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с «аукционным перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства). Принятие указанных мер, направленных на защиту интересов государственных (муниципальных) заказчиков от возможных претензий со стороны контролирующих органов, будет способствовать поддержанию стабильности в сфере реализации публичных заказов.

Способом размещения заказов, похожим на запрос котировок, является запрос предложений, не предусмотренный Законом № 94-ФЗ. Запрос предложений является основным способом закупки во многих странах [631], а также активно применяется в практике частных организаций. [632]

Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусмотрена возможность применения запроса предложений. В соответствии с указанным Типовым законом к основными отличиям запроса предложений от запроса котировок можно отнести: критерий определения победителей закупки (при запросе котировок – цена, при запросе предложений возможно применение и других критериев), возможность проведения переговоров с потенциальными поставщиками (при запросе котировок переговоры невозможны, при запросе предложений – возможны); необходимость публикации соответствующего уведомления в СМИ (при запросе котировок – не предусмотрена, при запросе предложений – предусмотрена по общему правилу) и др.

Запрос предложений, как указывает А.А. Храмкин, применяется в случаях, когда заказчику известна цель закупки, но не вполне понятны способы ее достижения и он хочет запросить варианты решения своей проблемы у поставщиков. Заказчик направляет запрос предложений только тем поставщикам, которые, по его мнению, способны выполнить поставленную задачу. [633]

Если запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, то запрос предложений, очевидно, стоит признать упрощенным видом конкурса (который проводится, следуя терминологии Закона № 94-ФЗ, «по конкретным заявкам заказчика»). Особенности запроса предложений делают этот способ закупок незаменимым во многих случаях, прежде всего, когда заказ размещается на относительно небольшие суммы и заказчик не может абсолютно точно описать предмет закупки. Можно сказать, что в данных случаях составление точной спецификации, т. е. максимальная конкретизация потребностей заказчика, является частью предмета закупки.

По нашему мнению, к торгам, представляющим собой механизм определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов), следует относить не только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы предложений. [634]

Законодательством не определен критерий отнесения тех или иных способов размещения заказов к торгам. Этим критерием, по нашему мнению, должна выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и др.

На все указанные процедуры закупок (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) должны распространяться нормы законодательства о торгах, иначе права потенциальных поставщиков, участвующих, например, в запросе предложений, не будут защищены в той же степени, что и права участников конкурса (в частности, на указанные отношения при проведении запроса предложений не будут распространяться нормы о признании торгов недействительными и др.). В настоящее время многие частные организации отдают предпочтение запросу предложений перед конкурсом как раз из-за отсутствия четких механизмов реагирования со стороны потенциальных поставщиков на допущенные при проведении запроса предложений нарушения. В законодательстве нет специальных норм о последствиях нарушения подобного рода процедур. При этом основные достоинства запроса предложений (выражающиеся прежде всего в свободе участников закупки в определении предмета договора при формировании своей заявки) уходят на «второй план», хотя очевидно, что именно в них заключен потенциал по повышению эффективности размещаемых заказов.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) [635]понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт (иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). Это единственный неконкурентный способ размещения заказов, в связи с чем его применение во многих случаях является крайне нежелательным.

Случаи, при которых размещение заказов допускается у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), перечислены в ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

По мнению Л.В. Андреевой, «рассматривать в качестве самостоятельного способа заключения договора закупку у единственного поставщика нет оснований, так как в таких случаях контракт заключается обычным способом – путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его второй стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем)». Вместе с этим, как отмечает автор, выделение закупки у единственного поставщика в качестве самостоятельного способа размещения заказов объясняется стремлением законодателя исключить необоснованные ограничения применения торгов при проведении государственных и муниципальных закупок. [636]