Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

В странах, входящих в состав СНГ, преимущественно используются способы закупок, предусмотренные Типовым законом ЮНСИТРАЛ: торги, запрос котировок, закупки из одного источника и др. [556]. Во многом это связано с тем, что законы о закупках этих стран основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ [557]. В то же время в некоторых из указанных государств имеются специфические виды простых способов закупок: в Белоруссии, например, применяется «оформление конкурентного листа», а в Узбекистане – «отбор наилучших предложений» (о содержании этих способов размещения заказов см. ниже в разделе о «пороговых значениях»).

В странах Запада также применяются в основном традиционные способы размещения заказов.

В Швейцарии, например, используются «публичные, или открытые, тендерные процедуры (public or open)», «селективные, или ограниченные, процедуры (selective or restricted)», «прямое заключение контракта (private contract or single tender)», а также «процедура приглашения» [558]. Краткое ознакомление с указанными способами размещения заказов позволяет квалифицировать их в качестве соответственно открытых конкурсов без предквалификации и с таковой, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также запроса котировок или запроса предложений.

В США применяются открытые торги, двухэтапные торги, конкурентные переговоры, запрос котировок. Вместе с этим существуют и некоторые специфические виды упрощенных способов закупок, например, использование корпоративных закупочных пластиковых карт при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card). [559]

В закупочных системах стран ЕС применяются в основном открытые и закрытые тендеры, конкурентные переговоры и прямые закупки. [560]

Большинство способов размещения заказов, применяемых в закупочных системах развитых государств, используется и в России, в связи с чем представляется некорректным утверждение о том, что «в России разрешено использовать лишь менее половины способов закупок, которые в настоящее время применяются в международной практике». [561]

Конечно, у каждого способа размещения заказов есть свои разновидности (например, конкурс может быть открытым, закрытым, двухэтапным и др.), и не все из этих разновидностей используются в России. Однако такая ситуация представляется вполне нормальной, поскольку в других странах также применяются далеко не все способы размещения заказов и их разновидности (например, не нашел пока широкого распространения за рубежом аукцион, в том числе проводимый в электронной форме).

Сложно себе представить закупочную систему какой-либо страны, которой была бы предусмотрена возможность применения абсолютно всех видов и разновидностей известных международной практике способов размещения заказов. Способы закупок, применяемые в других странах, могут быть неоптимальными (или вовсе неприемлемыми) для конкретной экономики. Каждая закупочная система имеет свою специфику, а механизм ее функционирования предполагает использование определенных способов размещения заказов.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах.

Согласно ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмотренных Законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом № 94-ФЗ.

Заключение договоров на торгах имеет богатую историю [562]. Правила проведения торгов вырабатывались на протяжении нескольких веков, что позволяет говорить о торгах как об эффективном и в некоторых случаях незаменимом механизме определения контрагентов.

В литературе приводится множество классификаций торгов , в частности: на аукционы и конкурсы; открытые и закрытые; проводимые на постоянной и временной основе; носящие предпринимательский и непредпринимательский характер [563], частные и публичные [564]; гласные и негласные [565]; отдельно выделяют торги с переторжкой [566]и др. Разделяют рыночные оптовые торги, которые проводятся на ярмарках либо на оптовых рынках, а также биржевые торги, проводимые на биржах; от открытых торгов, проводимых по свободному волеизъявлению собственника, предлагают отличать публичные торги, на которые собственника имущества вынудили обстоятельства и проч. [567]. Л.В. Андреева отмечает, что торги являются оптимальным способом размещения государственных заказов, о чем свидетельствует исторический опыт и практика размещения заказов в развитых зарубежных странах [568]. Специалисты характеризуют торги в качестве «наиболее объективного способа осуществления закупок» [569], призванного «обеспечивать максимальную степень прозрачности процедуры при минимальном риске коррупции». [570]

Вместе с этим в литературе отмечается, что с торгами связан широкий набор проблем [571]. Более того, существуют и весьма негативные оценки института торгов. Так, например, А.И. Рахманова считает, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок – затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом» [572]. Как ни странно, но некоторыми хозяйствующими субъектами торги расцениваются в качестве инструмента устранения конкуренции. [573]

В ГК РФ и Законе № 94-ФЗ содержится указание на возможные формы торгов (конкурс и аукцион), однако определение торгов в этих и иных законах отсутствует.

«Этимологически слово «торги» – пишет О.А. Беляева, – происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора». [574]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «… можно рассматривать торги в качестве именно системы последовательных действий по заключению договоров в связи со специальными требованиями к процедуре отбора участников будущего договора и определения специфики его отдельных условий (предмета, сроков, иных условий договора). Вышесказанное позволяет сделать вывод о торгах как о сложном правовом образовании – правовом субинституте, который имеет многоаспектное значение: в качестве способа заключения договора, как разновидность гражданско-правового договора, как заключающим в себя особую юридическую процедуру». [575]