Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

На несовершенство указанного определения размещения заказов обращается внимание в специальной литературе.

Так, Д.Н. Сахабутдинова указывает на то, что размещение заказов – это не только односторонние действия заказчиков, уполномоченных органов, т. е. организаторов процедур размещения заказов, по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков); для окончательного размещения соответствующего заказа нужды еще встречные действия участников размещения заказов. По мнению этого автора, под размещением заказов следует понимать не действия заказчиков, а «юридические процедуры определения поставщиков». [509]

Г.С. Перова указывает на проблему квалификации действий специализированной организации, которой заказчик на основании договора передает часть функций по размещению заказа [510]. Действительно, если под «размещением заказа» понимать только действия заказчиков, получается, что специализированные организации заказы не размещают, с чем сложно согласиться. Вместе с этим стоит отметить, что ключевые функции заказчиков в процессе размещения заказов (создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение, подписание контракта) специализированной организации переданы быть не могут (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые вряд ли можно считать удачными. [511]

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые, на наш взгляд, не раскрывают в полной мере юридической природы рассматриваемого института. [512]

Определение понятия «размещение заказа» прямо зависит от установления моментов начала и окончания этого этапа его реализации, что имеет также важное практическое значение, поскольку позволяет определить нормативную базу, подлежащую применению к соответствующим отношениям.

Момент начала процесса размещения заказа однозначно не определен в Законе № 94-ФЗ. По мнению А.Н. Борисова, это свидетельствует о том, что данный вопрос не имеет особого значения: «При размещении заказа путем проведения конкурса, – пишет автор, – таким моментом можно считать принятие решения о создании конкурсной комиссии или опубликование для подготовки к проведению конкурса сообщения о заинтересованности в проведении конкурса, или разработку конкурсной документации, или размещение конкурсной документации и т. д.». [513]

По мнению же других специалистов, установление момента начала размещения заказа имеет значение при определении законодательства, применяемого к отношениям в сфере размещения заказов [514]. Именно поэтому незадолго до вступления в силу Закона № 94-ФЗ Минэкономразвития России определило моменты начала отдельных процедур размещения заказов: началом процедуры конкурса считается публикация извещения о проведении конкурса при условии наличия утвержденной государственным заказчиком конкурсной документации в полном объеме; началом проведения закрытого конкурса считается дата направления участникам закрытого конкурса запросов на подачу конкурсных заявок и полного комплекта утвержденной государственным заказчиком конкурсной документации; началом процедуры запроса котировок считается дата направления поставщикам (исполнителям) запроса на предоставление котировочной заявки; началом процедуры закупки у единственного поставщика (исполнителя) считается дата письма Минэкономразвития России о согласовании обращения государственного заказчика о размещении заказа у единственного поставщика. [515]

Информация, содержащаяся в указанном письме Минэкономразвития России, в целом соответствует существующему положению вещей, однако требует уточнения и дополнения. В частности, в настоящее время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) согласование в предусмотренных Законом случаях требуется не с Минэкономразвития России, а с ФАС России (или соответствующим органом исполнительной власти субъекта РФ) (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40, ч. 8 ст. 46 Закона № 94-ФЗ). Также стоит заметить, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если в конкретном случае не требуется получения согласования ФАС России, моментом начала размещения заказа следует признать заключение договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком). При проведении запроса котировок размещение заказа начинается не только с момента направления соответствующего извещения поставщикам (ведь заказчик может и не направлять извещение поставщикам, это его право, а не обязанность, ч. 3 ст. 45 Закона № 94-ФЗ), но также с момента его размещения на официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона № 94-ФЗ).

Особую актуальность проблема определения начала и окончания процесса размещения заказа приобретает при «конкуренции» нормативных актов, регулирующих схожие правоотношения. Весьма показательным в данном случае является пример с решением вопроса о возможности включения государственным заказчиком в документацию о торгах запрета на привлечение субподрядчиков без согласования с заказчиком: Высший Арбитражный Суд РФ в данном вопросе занял позицию, согласно которой установление указанного запрета в документации относится к стадии исполнения заказа, а не его размещения, в связи с чем к рассматриваемым отношениям подлежат применению общие нормы гражданского законодательства, позволяющие устанавливать запрет на привлечение субподрядчиков к выполнению работ (п. 1 ст. 706 ГК РФ и др.). [516]

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ размещение заказа заканчивается заключением соответствующего контракта (договора). [517]

Под размещением государственного (муниципального) заказа следует понимать сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов [518]– действий (гражданско-правовых и, в предусмотренных Законом случаях, административно-правовых актов), а также, в определенных Законом случаях,событий, – влекущих заключение государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Обязательным элементом рассматриваемого юридического состава являются гражданско-правовые акты – сделки, т. е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). В данном случае речь идет прежде всего о действиях заказчиков, уполномоченных органов (публикация извещения о проведении конкурса, направление проекта контракта единственному поставщику и др.), участников размещения заказов (подача конкурсной заявки, подписание договора и др.), а также иных возможных участников процесса размещения заказа (специализированной организации, оператора электронной площадки и др.).