А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Обращение к фикху в качестве исторического источника уголовного права является неотъемлемой стороной общей тенденции, которая наблюдается в большинстве рассматриваемых стран и заключается в переходе роли основного юридического источника исламского уголовного права от доктрины к нормативно-правовому акту.

Исламское уголовное законодательство – новое явление как для современных правовых систем исламских стран, так и для самого исламского права, поскольку ранее официальная систематизация норм фикха практически не затрагивала данной отрасли.

Указанное законодательство допустимо классифицировать по различным основаниям. В частности, в зависимости от отношения к традиционному фикху выделяются три его разновидности. К одной категории принадлежат акты, непосредственно воспроизводящие в своих статьях положения шариата. Другая группа охватывает нормативно-правовые источники, которые лишь отсылают к таким предписаниям. Наконец, даже уголовное законодательство, которое по своему содержанию не совпадает с положениями традиционного фикха и не предусматривает их применение, при определенных условиях также может считаться исламским.

Понятно, что в наибольшей степени смыслу понятия современного позитивного исламского уголовного права соответствует такое законодательство, которое прямо закрепляет нормы шариата, т. е., по сути, является формой их кодификации. Но даже если нормативно-правовой акт ограничивается санкционированием указанных наказаний, его характеристика как исламского уголовного законодательства также, на наш взгляд, сомнений не вызывает. Ведь именно он придает соответствующим положениям шариата (фикха) статус юридического источника уголовного права.

Не столь очевидна обоснованность отнесения к указанному законодательству актов об ответственности за преступления, включаемые мусульманским правоведением в группу «тазир». Дело в том, что относительно последних (в отличие от санкций «худуд» и «кисас») они, как правило, не учитывают выводы традиционного фикха, а предусматривают иные меры ответственности, сформулированные в результате государственного нормотворчества, которое прямо не связано с шариатом или фикхом. Иначе говоря, традиционная исламская правовая доктрина не является историческим источником такого законодательства, которое поэтому допустимо называть исламским лишь в случае восприятия его самого в качестве «тазир». А это возможно при нескольких взаимосвязанных условиях.

Напомним, что, согласно исламской правовой теории и концепции «шариатской политики», власть наделяется нормотворческими полномочиями по вопросам, не урегулированным шариатом в точной и однозначной форме, включая установление ответственности за преступления «тазир». Поэтому, с позиции исламского правосознания, уголовные нормативно-правовые акты, не противоречащие шариатским положениям относительно преступлений «худуд» и «кисас», могут восприниматься как сформулированные законодателем в порядке осуществления его права на иджтихад и применяемые судом также с использованием данного права, особенно если речь идет о свободе выбора санкции в установленных законом рамках.

Однако этого недостаточно для трактовки уголовного законодательства как варианта «тазир». Ведь, как уже отмечалось, «тазир» в точном смысле означает санкции за нарушения, не влекущие наказания «худуд» и «кисас». Получается, что все три упомянутых вида ответственности тесно связаны друг с другом и о «тазир» можно говорить только тогда, когда применяются санкции «худуд» и «кисас» за соответствующие преступления. Следовательно, уголовное законодательство допустимо считать «тазир» лишь при условии действия норм шариата относительно «худуд» и «кисас».

В этой связи, как было показано, можно различать несколько вариантов современного уголовного законодательства мусульманских стран, удовлетворяющего указанному условию, т. е. воспринимаемого как «тазир». В частности, уголовные кодексы Судана и Йемена прямо закрепляют шариатские меры ответственности за преступления «худуд» и «кисас», но одновременно предусматривают за их совершение и иные санкции, применяемые в случае исключения шариатских наказаний. Естественно, такие санкции следует оценивать как «тазир», что по логике должно относиться и к другим включенным в эти акты мерам ответственности за пределами «худуд» и «кисас».

Аналогичным образом надо оценивать и уголовные кодексы ОАЭ и Катара, которые, отсылая к шариату по преступлениям «худуд» и «кисас», сами предусматривают за их совершение иные санкции. Они выступают в качестве ответственности по принципу «тазир», наступающей в случае невозможности прибегнуть к шариатским наказаниям, что подтверждается судебной практикой (например, как уже отмечалось, в 1997 г. суд первой инстанции ОАЭ приговорил одного из трех россиян по обвинению в умышленном убийстве к смертной казни в порядке «тазир»). Понятно, что и все остальные положения этих актов, вслед за отмеченными, допустимо толковать в сходном ключе.

Таким образом, уголовные кодексы всех названных стран вполне могут считаться образцами современной реализации традиционных исламских концепций иджтихада и «шариатской политики».

Представляется, что есть аргументы в пользу оценки как «тазир» и уголовного кодекса Ливии. Однако, в отличие от законодательства указанных выше стран, такая его характеристика не столь очевидна и может даже встретить возражения. Ведь в момент своего принятия в 1953 г. ливийский уголовный кодекс отнюдь не воспринимался в качестве исламского. Наоборот, во многих своих положениях он выглядел прямо противоречащим шариату, поскольку, например, не включал наказаний «худуд» и «кисас».

Однако ситуация кардинально изменилась с принятием законодательства, которое предусматривает применение шариатских наказаний за совершение ряда преступлений «худуд» и «кисас», но в случае исключения указанных санкций отсылает к уголовному кодексу. Тем самым последнему придается статус акта, фиксирующего ответственность по принципу «тазир», по крайней мере, применительно к таким преступлениям «худуд» и «кисас», которые не влекут применения точно установленной Кораном или сунной Пророка санкции.

Ливийский опыт подтверждает, что именно реализация шариатских наказаний «худуд» и «кисас» – главное условие характеристики современного уголовного законодательства как исламского. В основе восприятия его как свода наказаний «тазир» лежит не столько его нормативное содержание, сколько соблюдение данного условия. В противном случае в таком качестве могла бы рассматриваться преобладающая часть уголовного законодательства мусульманских и даже немусульманских стран, а смертная казнь как санкция за умышленное убийство считалась бы исламским наказанием «кисас». Но если шариатские предписания относительно «худуд» и «кисас» более или менее последовательно не реализуются, оценка уголовного законодательства как исламского неуместна. В этой связи подчеркнем, что в Ливии, как и в других названных выше странах, в качестве санкции за умышленное убийство кроме смертной казни предусмотрен кровный выкуп и установлен его размер. Иными словами, речь идет именно о наказании по принципу «кисас» и «дия».