А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Иначе говоря, сходное по нормативному содержанию законодательство в зависимости от применения предписаний шариата и его толкования может восприниматься в качестве «тазир» или как не имеющее к исламу никакого отношения. Именно поэтому, например, уголовный кодекс Ливии допустимо рассматривать как образец «тазир», а принципиально не отличающееся от него законодательство Египта или Сирии – нет.

Такая оценка тем более уместна в отношении немусульманских стран, поскольку, согласно шариатской теории, правом на установление и применение санкций «тазир» в порядке иджтихада обладает лишь мусульманская власть.

Исламское уголовное законодательство важно отличать от уголовных нормативно-правовых актов, испытывающих лишь частичное влияние шариата и традиционного фикха. К таким актам относятся, например, уголовные кодексы Марокко и Иордании, которые устанавливают ответственность за нарушение правил поста во время рамадана (в Кувейте аналогичное наказание введено специальным законом). Очевидно, сами по себе данные нормы могут рассматриваться как исламские и даже восприниматься в качестве «тазир». Однако закрепляющее их законодательство в целом не является таковым, поскольку не предусматривает применение основополагающих положений шариата, а если и отражает исламские религиозно-этические ценности, то лишь в нескольких своих статьях.

Сходная характеристика должна быть дана и уголовному кодексу Кувейта, отдельные положения которого сформулированы под влиянием шариата, но не отличаются последовательностью в закреплении предписаний последнего. Показательным примером является установленная данным актом ответственность за употребление, производство и распространение алкогольных напитков, которая не включает телесного наказания в качестве санкции за преступление категории «худуд». А без этого указанный кодекс не может восприниматься как образец исламского уголовного права.

Таким образом, предписания уголовного законодательства упомянутых трех, как и ряда других, мусульманских стран с позиций исламского правосознания могут быть разделены на три группы. Первая включает нормы, сформулированные под прямым влиянием шариата и фикха. Ко второй относятся положения, не противоречащие точным предписаниям шариата (т. е. его положениям относительно «худуд» и «кисас»), а значит, касающиеся правонарушений категории «тазир». Наконец, третья разновидность представлена статьями законодательства, которые вступают в противоречие с шариатом, поскольку не учитывают установленные им наказания за преступления «худуд» и «кисас».

При этом следует учитывать, что современная исламская правовая мысль в принципе допускает принятие законодательства (в том числе уголовного) при условии его непротиворечия точным и неизменным положениям шариата. Однако для признания такого законодательства не просто приемлемого по меркам ислама, а исламским по существу необходимо соблюдение отмеченных выше условий.

Традиционное и современное исламское уголовное право: сходство и различие. Проведенный анализ позволяет увидеть, чем современное исламское уголовное право отличается от традиционного. Прежде всего, если второе было представлено практически исключительно доктриной, то источником первого наряду с фикхом выступает законодательство, роль которого неуклонно возрастает.

Такие принципиальные изменения на уровне формы объясняют и другие важные различия между рассматриваемыми явлениями. В частности, конкретное содержание и пределы действия традиционного исламского уголовного права определялись доктриной и судом, а применительно к современному его варианту эти вопросы решаются главным образом законодателем. Кроме того, если традиционный фикх в качестве позитивного права действовал в рамках отдельных толков, то современное исламское уголовное право, как правило, жестко с ними не связано. Пожалуй, только там, где доктрина удерживает свои позиции в качестве основного юридического источника по отдельным вопросам уголовного права, ориентация на определенную ее школу сохраняется – например, в ОАЭ – на маликитскую, а в Катаре и Саудовской Аравии – на ханбалитскую. Что же касается законодательства, то оно чаще всего не находится в жесткой зависимости от какого-либо одного толка фикха.

Однако рассматриваемая проблема не исчерпывается формальными моментами. Важнее другое: на уровне своего нормативного содержания современное исламское уголовное законодательство, ориентируясь на основополагающие подходы шариата и традиционного фикха, в то же время отходит от ряда их важных принципов и конкретных требований. При этом следует обратить внимание на известные различия между положениями данного законодательства по степени их близости к традиционному исламскому уголовному праву.

Бросается в глаза, что по преступлениям «худуд» и «кисас» современное право в целом значительно более полно опирается на шариат, хотя слепо ему и не следует. Так, в некоторых странах, как уже отмечалось, законодатель не относит к преступлениям «худуд» вероотступничество и бунт. Вопреки позиции традиционного исламского правововедения, ливийское законодательство, например, допускает замену наказания или даже освобождение от ответственности по решению главы государства за совершение преступлений «худуд». Кроме того, оно предусматривает отсечение руки за кражу публичного имущества. Кстати, в наши дни членовредительские наказания исполняются чаще всего в виде хирургической ампутации, а не путем отсечения конечности мечом, как того требовала исламская традиция. Да и смертная казнь, за редким исключением, не приводится в исполнение через отсечение головы.

В отношении преступлений «тазир» различия между традиционным и современным подходами еще более заметны. Это касается как санкций, так и криминализируемых деяний. Например, действующее сегодня уголовное законодательство не включает многие характерные для средневекового фикха виды ответственности – в частности, позорящие наказания. Достаточно редко оно предусматривает телесное наказание и такую санкцию, как уничтожение имущества (хотя случаи такого обращения с конфискованным алкоголем в мусульманских странах не столь уж и редки), а также не придерживается известных традиционной исламской правовой науке пределов срока лишения свободы. В то же время указанное законодательство фиксирует такие санкции, которые сегодня понимаются как «тазир», но были неизвестны традиционному фикху.

Сравнение традиционного и современного исламского уголовного права по кругу относимых к «тазир» нарушений также приводит к неоднозначным выводам, свидетельствующим о неполном предметном несовпадении между ними. Главное в том, что действующее сейчас исламское уголовное законодательство касается только преступлений и поэтому не относит к ним целый ряд нарушений, которые, согласно исламской правовой теории, влекут ответственность в рамках «тазир». Отметим в этой связи, что многие из них являются предметом других отраслей современного права – в частности, административного и гражданского, – но, в отличие от преступлений, редко оцениваются как «тазир». Кроме того, немало деяний, которые исламская правовая наука относит к данной категории, не считаются сегодня правонарушениями.