А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Воспринятые гражданским правом отдельные институты и нормы фикха также не задевают религиозных чувств немусульман. Аналогичным образом можно оценить положения шариата, регулирующие коммерческие отношения, поскольку они, как правило, носят диспозитивный характер и применяются только в деятельности исламских финансово-экономических институтов, наряду с которыми работают и альтернативные им обычные коммерческие структуры. Поэтому действие норм шариата в этих областях не вызывает противоречий на религиозной почве. Более того, среди клиентов и партнеров исламских банков, страховых и инвестиционных компаний есть немало немусульман, которые руководствуются чисто коммерческими мотивами и не усматривают в заключаемых ими на основе норм шариата сделках посягательства на свои религиозные чувства и права.

Что же касается уголовного права, то любые проекты его исламизации и, тем более, конкретные шаги в этом направлении приобретают не узко-юридическое, а серьезное политическое значение, провоцируя открытые столкновения противоположных позиций на религиозной почве.

Так, в обоснование указанной линии приводится отмеченная выше шариатская концепция незыблемости и обязательности для власти положений фикха, касающихся «худуд». Одновременно в ряде стран сторонники исламизации уголовного права ссылаются на положения их конституций, объявляющих шариат основным источником законодательства. На их взгляд, сочетание религиозных и юридических аргументов придает положениям шариата относительно «худуд» императивный для законодателя характер.

Порой такая логика воспринимается судом. В частности, египетский судья Махмуд аль-Гарраб прославился тем, что неоднократно выносил решении, основанные не на предписаниях законодательства, которые противоречат шариату (например, относительно ответственности за кражу или употребление алкоголя), а непосредственно на нормах фикха. При этом он ссылался на ст. 2 конституции Египта, объявляющую принципы шариата главным источником законодательства, а также на упоминавшуюся выше ст. 7 уголовного кодекса Египта. Хотя все такие решения были отменены вышестоящими судебными инстанциями, идею верховенства шариата по отношению к позитивному праву в мусульманском мире разделяют немало правоведов и практикующих юристов, не говоря уже о представителях идейно-политических течений радикальной исламской ориентации.

Вместе с тем именно религиозные соображения лежат в основе резко негативной оценки исламизации уголовного права со стороны немусульман как грубого нарушения принципа свободы вероисповедания и попытки навязать исламские религиозные представления тем, кто принадлежит к другой вере. Порой недовольство по этому поводу приводит к серьезным политическим кризисам и даже может подтолкнуть к смене режима. Например, одной из причин государственного переворота в Судане в 1989 г. явилась проводившаяся прежними властями политика исламизации законодательства, которая распространяла действие шариатских уголовных норм и на юг страны, где проживают немусульмане. В этой связи напомним, что нынешний уголовный кодекс Судана исключает применение большинства наказаний «худуд» в указанном регионе. Очевидно, что религиозные соображения предопределяют нераспространение или ограниченное распространение таких мер ответственности на немусульман и в ряде других стран – Йемене, Малайзии, Нигерии, Катаре.

Однако, несмотря на очевидную связь с религией, исламское уголовное право в наши дни приобретает все более отчетливый юридический характер. Сочетание этих двух качеств – верности шариатским началам и адаптации к параметрам общей системы позитивного права в качестве ее полноправного элемента – и предопределяет его специфику.

Практика последних десятилетий свидетельствует о формировании современного исламского уголовного права в точном юридическом смысле, в составе которого выделяются два элемента. Во-первых, оно выступает в виде положений исламской правовой доктрины, которые становятся нормами позитивного уголовного права. Во-вторых, современное исламское уголовное право воплощено в законодательстве, в той или иной форме основанном на положениях шариата и выводах фикха.

Что касается традиционного фикха, то различаются две основные формы его влияния на современное исламское уголовное право.

Во-первых, как уже отмечалось, исламская правовая доктрина может выступать формальным (юридическим) источником современного исламского уголовного права, причем в некоторых странах (например, в Саудовской Аравии, ОАЭ, Катаре) – ведущим. Важно иметь в виду, что такой статус фикха в наши дни часто получает официальное закрепление. В качестве показательного примера можно привести уголовные кодексы ОАЭ и Катара, которые не фиксируют конкретных положений шариата, а просто ссылаются на них в связи с установлением ответственности за преступления «худуд» и «кисас». Тем самым исламской правовой доктрине соответствующего толка (в ОАЭ – маликитского, а в Катаре – ханбалитского) придается статус формального источника уголовного права.

Кроме того, традиционный фикх выступает в таком качестве тогда, когда он признается субсидиарным источником. В частности, отмеченные выше ливийские законы 1972–1974 гг. о применении норм шариата по ряду преступлений «худуд» в случае своего молчания первоначально предлагали суду обращаться к выводам маликитского толка исламской правовой доктрины. Однако, согласно специальному закону 1975 г., при отсутствии нормы в указанных выше актах надлежит применять наиболее приемлемые положения фикха любой школы без жесткой привязки к какой-либо одной из них.

Отметим, что в виде юридического источника современного исламского уголовного права действуют главным образом положения фикха относительно преступлений «худуд» и «кисас». Что же касается нарушений и ответственности категории «тазир», то выводы доктрины в указанном качестве применяются, пожалуй, лишь в Саудовской Аравии, где отрасль уголовного права остается некодифицированной.

Во-вторых, традиционная исламская правовая доктрина является историческим (материальным) источником рассмотренного выше законодательства Судана, Йемена, Ливии, Нигерии, Малайзии и некоторых других стран, которое закрепляет выводы фикха, прежде всего, относительно нарушений и наказаний «худуд» и «кисас». Важно отметить, что такая его роль нередко получает официальное закрепление. Например, положения конституций ряда арабских стран, провозглашающие шариат или его принципы основным (главным) источником законодательства, толкуются как признание за фикхом статуса материального источника права. Сходный характер имеют принятые в ряде стран официальные решения о приведении действующего законодательства в соответствие с шариатом, которые нередко прямо обязывают законодателя обращаться к соответствующим выводам исламской правовой доктрины при разработке нормативно-правовых актов, в том числе и уголовных.