Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

Начнем с того, что пользователь вправе воспроизводить правомерно обнародованное произведение только в личных целях (ст. 1273). Но именно этого принцип работы файлообменной сети как раз и не позволяет, поскольку копирование в сети данного типа не бывает однонаправленным. Одновременно со скачиванием пользователь раздает отдельные фрагменты произведения, т. е. фактически занимается его распространением. Распространение цифровой копии произведения нарушает исключительное право автора на доведение до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) [565]. Предоставляя в качестве ресурса для обмена тот или иной файл с авторским произведением или фонограммой, пользователь пиринговой сети доводит его до всеобщего сведения. Затруднение может возникнуть в связи с тем, что файл предоставляется всегда конкретным пользователям. Однако в связи с тем, что одновременными пользователями сети являются миллионы людей, которые не знают друг друга, в целом они составляют «общественность», значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Еще один вопрос может возникнуть в связи с тем, что «доведение до всеобщего сведения» подразумевает доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору лица, а доступ к конкретному файлу возможен только в то конкретное время, когда обладающий им пользователь находится в сети. Зарубежные комментаторы договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) исходят из узкого понимания выбора времени: время оферты означает время пребывания в сети, когда другие пользователи действительно выбирают место и время для скачивания интересующего их файла [566]. Наконец, когда пользователь загрузил файл из пиринговой сети, его действия также можно квалифицировать как правонарушение, поскольку запись на жесткий диск, как уже говорилось, является воспроизведением. Если загруженный файл используется только в личных целях, то имеет место «воспроизведение в личных целях», которое разрешается авторским правом. В пиринговых сетях, однако, «воспроизведение в личных целях» – исключение, а не правило, поскольку любой загруженный файл составляет часть системы взаимного обмена, служит необходимым «кредитом» для получения следующих файлов. Установление самого факта противоправного использования произведения не зависит от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Значит, аргумент о том, что распространитель не получает никакой прибыли, в данном случае действовать не будет. Основной гражданско-правовой мерой ответственности за нарушения исключительного права на произведения будет возмещение убытков или, по выбору правообладателя, выплата компенсации (ст. 1301 ГК РФ). Следует учитывать, однако, что масштабы файлообменных сетей, участниками которых являются миллионы пользователей, позволяют правообладателям прибегать к более жесткому виду ответственности, а именно к уголовной. Приведем несколько примеров.

Суд Ворошиловского района города Ростов-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Абрамова С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ и назначил наказание в виде одного года лишения свободы условно. Согласно заключению информационно-технической экспертизы Абрамов подвергнул обработке программные продукты ЗАО «1C» при помощи программы «uTorrent» и разместил их для свободного доступа в системе обмена файлами. Ущерб, причиненный действиями нарушителя, был оценен в 95 100 рублей, что составляет крупный размер и влечет уголовную ответственность.

Ворошиловский районный суд Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Сергея Абрамова, который разместил в локальной файлообменной сети «Спарк» компьютерные программы производства компании 1C, виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и приговорил к одному году лишения свободы условно.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года по иску ООО «Двадцатый Век Фокс Сибирь» к ООО «Новотелеком» [567]исковые требования – «об обязании удалить копию аудиовизуального произведения из файлообменной сети “Пирс” сайта “Электронный город”» – были удовлетворены, однако совсем не потому, что на провайдера была возложена ответственность. Напротив, суд, сославшись на пользовательское соглашение (где сказано, что ответственность за нарушение законодательства лежит исключительно на пользователях, разместивших материалы в файлообменной сети), сделал вывод, что «ответчик не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, не он выбирает получателя информации, а также не он влияет на целостность передаваемой информации». Суд одобрил, что в качестве превентивной меры провайдер добровольно прекратил обеспечение технической возможности передачи копии аудиовизуального произведения (кинофильма «Каникулы строгого режима») между пользователями файлообменной сети. Удовлетворен же иск был на том основании, что ответчик признал требования истца (п. 3 ст. 70 АПК РФ). В итоге ООО «Новотелеком» обязали не восстанавливать активную ссылку «Найти фильм в Пирсе» на странице, посвященной фильму «Каникулы строгого режима», а также уплатить в пользу истца 2000 рублей расходов на госпошлину.

Обратим внимание, что истец требовал удалить не само произведение, а только поисковую ссылку. На практике удалить произведение в пиринговых сетях практически невозможно: вместо одной блокированной раздачи открывается новая с измененными параметрами, но тем же содержанием, и так до бесконечности. Блокировать сразу, чтобы никто из пользователей не успел скачать, также не удается, поскольку в сетях с большим числом пользователей осуществлять предварительную модерацию файлов ни один из операторов не возьмется. Удаление поисковой ссылки, как и удаление конкретной ссылки для скачивания, к желаемому результату не приводит: при желании, иначе задав поиск, найти фильм в файлообменной сети все равно можно.

Учитывая единичный характер подобного судебного разбирательства в сравнении с массовым характером, который приобретает на сегодняшний день пользование файлообменными сетями, вряд ли следует ожидать преследований со стороны закона столь большой группы, подозреваемой в незаконных действиях. Гораздо эффективнее, как показывает зарубежный опыт, является ограничение деятельности файлообменных сетей. В Европе и США, как мы показали, такое ограничение нередко приводит к закрытию сети.

В России, в силу недостаточной действенности правовой защиты, предпочитают тактику диалога. В качестве примера можно привести переговоры 2007 года между правообладателями (компаниями «1C», «Бука» и НП ППП) и порталом torrents.ru. Несмотря на, мягко говоря, различные позиции по поводу незаконного распространения контента, в отношении актуальных проблем рынка стороны оказались солидарны. Выяснилось, что негативное влияние на рост продаж игровой продукции оказывает не только деятельность файлообменных сетей. Компании-продавцы до настоящего времени не могут удовлетворить спрос в онлайн-покупке и соответственно законном скачивании игр, а коробочная версия доступна далеко не всем желающим. Однако ведение переговоров и в целом лояльное отношение к правообладателям (их запросы на удаление «сомнительных» удовлетворялись, как правило, оперативно) помогли крупнейшему российскому треккеру совсем не надолго. В 2010 году регистратор доменов Ru-Center по представлению прокуратуры приостановил делегирование доменного имени torrents.ru. Формальной причиной применения обеспечительной меры послужило уголовное дело, возбужденное по факту незаконного использования объектов авторского права (п. 2 ст. 146 УК РФ). Уголовное дело был возбуждено в отношении жителя Москвы, который за денежную оплату записал на жесткий диск контрафактную версию программы AutoCAD, однако в ходе следствия было обнаружено, что через сайт torrents.ru осуществлялось неоднократное распространение вредоносных программ и контрафактных экземпляров произведений, нарушающих исключительное право компаний Autodesk AutoCAD, ЗАО «1C» и других законных правообладателей в крупном и особо крупном размерах. Любопытен итог дела. Провайдер пиринговой сети ни к какой форме ответственности не привлекался. Поэтому избранная мера – «приостановление делегирования доменного имени» – вызывает сомнение и с правовой, и с технической точки зрения. Если самому сервису никакого обвинения не предъявляли, то более логичным было бы предъявить требование об удалении ссылок на контрафактную программу. И все же действия органов власти имеют свое объяснение. Раздачи на треккерах осуществляют сами пользователи, владельцы не хранят произведения и даже не распространяют их по сети – они хранят только ссылки, которые работают через компьютеры пользователей. В правилах пользования треккером однозначно говорилось об удалении раздач на основании запроса правообладателя. Таким образом, при рассмотрении дела в суде провайдера, скорее всего, освободили бы от ответственности. Суд мог бы сослаться на уже упомянутое «обеспечение технической возможности» для совершения правонарушений, но на сегодняшний день данный способ аргументации российскими судами, в отличие от американских, еще не отработан. Что касается организационно-технических вопросов возложения ответственности, то здесь ситуация еще более неопределенна. Домен torrents.ru был зарегистрирован на организацию Avtomatizatsiya Business Consulting Ltd, адрес: Seychelles, Victoria Mahe, P.O.Box 981, электронный адрес: hw@rutracker.org. Когда домен torrents, ru закрыли [568], воспользовавшись одним из зеркал провайдер переместил содержание сайта на другой домен rutracker.org, зарегистрированный уже 17 февраля, т. е. спустя всего лишь день, на Багамских островах. Ни найти такие организации, ни привлечь их к ответственности по российскому законодательству практически невозможно.