Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

В июне 2009 года правительство Великобритании опубликовало финальную версию «белой бумаги» [575]под названием «Цифровая Британия» [576]. Документ раскрывает амбициозные планы туманного Альбиона занять лидирующие позиции в рамках глобального процесса по строительству цифровой экономики, а также конкретные шаги на пути к данной цели. Стратегия, которую избрало правительство, заключается в отказе от тактики невмешательства. Как говорится во введении: «Если не делать ничего или оставить все на усмотрение рынка, то Британия окажется позади» [577]. Предложенная программа действий предполагает внесение важных изменений в законодательство. Уже через год после обнародования «Цифровой Британии», 8 июня 2010 года, вступил в силу Закон Великобритании «О цифровой экономике» (Digital Economy Act) (далее также – Закон).

Закон посвящен регулированию самых разных вопросов, включая доменные имена, телевизионные сети, радиовещание, видеоигры, библиотеки и т. д. Наиболее содержательную и одновременно спорную часть Закона составляют параграфы, посвященные вопросам нарушения авторских прав в сети Интернет и вносящие соответствующие поправки в Закон о коммуникациях (Communications Act) 2003 года. Его активным продвижением занимались представители индустрии развлечений, такие как торговая ассоциация «Британская фонографическая индустрия» (BPI). Оппозиционные «голоса» так и не были услышаны, и «список пожеланий» («wishlist») британской индустрии развлечений, как метко окрестили Закон в прессе, был принят с минимальными поправками.

Особенностью Закона является его ярко выраженный отсылочный характер. Устанавливая общие принципы, базовые права и обязанности основных субъектов, а также процедурные правила, непосредственное регулирование Закон относит к компетенции органов исполнительной власти. И все же, как мы покажем далее, нейтральным, вводящим только самое необходимое регулирование, Закон назвать нельзя. Основное бремя по разработке регулятивных подзаконных актов в форме кодексов возлагается Законом на Управление по телекоммуникациям (Office of Communications, сокращенно Of com) [578].

Ha Ofcom лежит ответственность за разработку двух кодексов: Кодекса первичных обязанностей (Initial Obligations Code) и Кодекса технических обязанностей (Technical Obligations Code). На Ofcom также возлагается обязанность раз в три года направлять государственному секретарю специальные отчеты, причем первый отчет должен быть сделан по истечении одного года после вступлению Закона в силу.

Кодекс первичных обязанностей разрабатывается любыми заинтересованными лицами (например, провайдерами) и получает затем одобрение Ofcom, либо, при отсутствии предложений, разрабатывается Управлением самостоятельно. Основными субъектами первичных обязанностей являются провайдеры интернет-услуг, хотя часть обязанностей возлагается также на правообладателей.

К первичным обязанностям (initial obligations) закон относит уведомление пользователей о полученных от обладателей авторского права сообщениях о правонарушениях, а также предоставление правообладателям перечня правонарушений за определенный период (по их запросу, если такая обязанность предусмотрена Кодексом первичных обязанностей). Первичные обязанности устанавливают основные этапы процедуры, с помощью которых в отношении выявленных правонарушений предпринимаются установленные Законом обязательные меры.

Правообладатель (киностудия, звукозаписывающая компания, писатель, иной обладатель авторского или смежного права) обнаруживает, что определенный IP-адрес используется для нарушения его прав на произведение. После этого правообладатель устанавливает, кто из провайдеров интернет-услуг (internet service provider) выделил данный адрес, и в течение одного месяца посылает ему «уведомление о нарушении авторского права» (copyright infringement report), в котором излагает суть нарушения, а также приводит данные об использовании определенного IP-адреса и времени, когда они были получены.

В свою очередь, провайдер интернет-услуг проверяет полученные данные, определяет, кому из его абонентов на момент совершения правонарушения был выделен данный адрес, и посылает ему почтовое или электронное уведомление, в котором указываются имя или наименование правообладателя, дается описание предполагаемого правонарушения, приводятся данные об использования IP-адреса абонента, а также сообщается информация общего характера (правила обжалования, суть авторского права, рекомендации о том, как получить законный доступ к произведению и как защитить интернет-доступ от несанкционированного использования) (ч.124А(6)).

Если абоненту не удается опровергнуть выдвинутые обвинения, провайдер сохраняет запись о правонарушении. В случае если количество правонарушений, совершенных пользователем, достигло определенного порога, установленного Кодексом первичных обязанностей, провайдер должен включить пользователя в «перечень нарушений авторского права» (copyright infringement list), который предоставляется правообладателю либо по его запросу, либо в том случае, если такую обязанность закрепляет за провайдером Кодекс первичных обязанностей. Надо специально подчеркнуть, что предоставляемый перечень не должен содержать информации, идентифицирующей абонента (ч. 124В).

«Алгоритм», установленный Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Приведенный на схеме алгоритм включает в себя часть информации, изложенной в проекте Кодекса первичных обязанностей, который был опубликован в 2010 году Ofcom [579]. Кодексом предлагается ввести трехэтапный процесс уведомления , подразумевающий, что в «перечень нарушений авторского права» могут быть включены только те абоненты, которые получили не менее трех уведомлений в течение одного года.

В соответствии с проектом Кодекса первичных обязанностей, под его действие подпадает только определенная категория провайдеров интернет-услуг – операторы фиксированной связи, предоставляющие услуги по доступу к Интернету (fixed internet access services), число абонентов которых превышает 400 тысяч. Это означает, что обязательства по уведомлению пользователей и ведению списков возлагаются только на семь операторов: ВТ, Talk Talk, Virgin Media, Sky, Orange, 02 и Post Office.

Особой проблемой, которая возникла в связи с принятием Закона о цифровой экономике, является ограничение или приостановление услуг доступа к Интернету . В соответствии с Законом, государственный секретарь на основании позиции Ofcom о необходимости введения одной или нескольких технических обязанностей в отношении провайдеров интернет-услуг вправе посредством приказа возложить на провайдеров интернет-услуг техническую обязанность [580]. Данное право, однако, имеет свои ограничения. Приказ, устанавливающий технические обязанности, может быть издан только по истечении одного года со дня вступления в силу Кодекса первичных обязанностей. Кроме того, проект приказа должен быть представлен парламенту и одобрен каждой из его палат (ч. 124Н). После того как такой приказ государственного секретаря вступил в силу, Ofcom обязан в целях регулирования установленных обязанностей разработать Кодекс технических обязанностей (ч. 1241). В обязательном порядке положения Кодекса должны отвечать таким требованиям, как обоснованность в отношении всех регулируемых вопросов, отсутствие дискриминации в отношении определенных лиц, пропорциональность в отношении установленных целей и, наконец, прозрачность (ч. 124J(1)). Свое место в Кодексе должны найти также и правила обжалования, которым должны следовать абоненты.