Герберт Харт - Право, свобода и мораль

Следующей проблемой является проблема недостаточной инклюзивности в теории наказания (на нее указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на которого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело уголовного права – лишь предотвращение различного рода вреда (и оскорблений), а к подержанию морали оно не имеет никакого отношения, то соображения, связанные с моралью, не должны играть роли и при определении градации наказаний за совершенное преступление. Степень наказания должна определяться исключительно соображениями предотвращения вреда и оскорблений. Однако в традиционной практике назначения наказаний, которую, как минимум, некоторые либералы хотели бы сохранить, моральная порочность преступника учитывается при определении меры наказания. Закоренелый негодяй, прекрасно понимающий, что творит, скорее всего, получит за одно и то же преступление, причинившее один и тот же вред, больше, чем неопытный, несформировавшийся человек, совершивший его по своему невежеству и неразвитости. Как только признается, что наказание должно учитывать нравственную порочность преступника и преступления, принцип вреда как единственное основание для теории наказания терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве, свободе и наказании» Хартом (где он пытается разграничить обоснование существования системы наказаний по закону как таковой – она у него основана на принципе вреда), и назначение конкретных наказаний, учитывающее моральные соображения, многим не представляются убедительными.

В середине 1960‐х гг. казалось, что замшелая и реакционная теория морализма разгромлена, а прогрессивные и толерантные либералы во главе с Хартом полностью победили. Сегодня ясно, что ситуация намного сложнее. Наблюдается явный подъем «третьей волны морализма», и дело дошло до того, что некоторые либералы стали сторонниками морализма (М. Мур) и доказывают совместимость этих позиций, что раньше воспринималось как нечто немыслимое. В практическом плане примечательно, что, хотя многие государства в последние десятилетия пошли по линии либерализации уголовного законодательства в духе идей Вулфендена–Харта, они по-прежнему отказываются от полного устранения защиты морали как легитимной цели уголовного права.

Идеи Харта и его оппонентов в данном споре продолжают оставаться остро актуальными и порождают большую исследовательскую литературу. Они продолжают оказывать существенное влияние на изменения, вносимые в законодательство различных стран – прежде всего то, что касается регулирования сексуального поведения. Становится понятно, что все философско-правовые споры, в которых участвовал Харт, в некотором смысле неисчерпаемы. «Право, свобода и мораль», этот маленький шедевр Харта, будет вечно будить мысль и продолжит оставаться источником идей и вдохновения для дальнейших теоретических прорывов и улучшения реально существующего законодательства.

H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener , July 30, 1959, p. 162.

H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer , 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12.

Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957).

H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review , 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.

Самосожжение вдовы на могиле мужа. – Прим. пер .

Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949), p. 374–376, 407–410.

John Stuart Mill, On Liberty (London: Longmans, Green, Reader and Dyer, 1869), ch. I.

Ibid.

Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 446, (1962) A.C. 223.

Звездная палата (Star Chamber) – в XV–XVII вв. высший королевский суд в Англии, состоявший из членов палаты лордов и прославившийся своими злоупотреблениями. В переносном значении «Звездная палата» в английском языке употребляется в смысле «тирания», «неправедный суд».– Прим. пер .

Jones v. Randall (1774). Lofft., p. 385. Contra bonos mores (et decorum) – «против добрых нравов» ( лат. ).– Прим. пер .

Блюстителем нравов ( лат. ).– Прим. пер .

Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.

Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера ( лат. ).– Прим. пер .

(1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.

The Obscene Publications Act 1959.

The Street Offences Act 1959.

Manchester Guardian , January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.

Впоследствии, постфактум ( лат. ).– Прим. пер .

Акт от 28 июня 1935 г.

Principles of the Civil Code , part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).

Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener , 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review , 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law , 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. ( Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».– Прим. пер .).

Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.

The Street Offenses Act 1959.

Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.– Прим. пер.

American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.

Ibid., p. 278.

Описание этих дебатов дано в Time , May 30, 1955, p. 13.

James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity , 2nd ed. (London: Smith, Elder & Co., 1874).

Stephen, Liberty, Equality, Fraternity , p. 162.

Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1959).

Devlin, The Enforcement of Morals , p. 13–14.

Devlin, The Enforcement of Morals , p. 14–15.

Лорда Девлина критикуют за то, что он ставит вопрос, имеет ли общество право обеспечивать соблюдение его суждений в вопросах морали, на том основании, что разговор о «праве» в таком контексте не имеет смысла. См.: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal , 1962, vol. 71, no. 4, p. 672. Эта критика ошибочна именно потому, что лорд Девлин апеллирует к некоторому общему критическому принципу в поддержку своего утвердительного ответа на этот вопрос.