Карл Шмитт - Диктатура

И в римском праве, и в литературе по естественному праву, особенно у такого безусловного адепта правового государства, как Локк, наиболее существенным выражением неограниченных полномочий является право распоряжаться жизнью и смертью. Но когда в XIX столетии заходит речь о диктатуре, под ней понимается так называемое фиктивное осадное положение, и если предпринимается попытка правового регулирования диктатуры, то дело идет о свободе печати и т. п., а не о тех сотнях тысяч, кто в гражданской войне лишился жизни действительно, а не фиктивно. Причина состоит в своеобразной неспособности отличить содержание комиссионного поручения, связанного с проведением той или иной акции, от процедуры, регламентированной правовым способом. Чтобы прояснить это различие, можно зайти с другой стороны и привлечь к рассмотрению статью 48 немецкой конституции от 11 августа 1919 г, регламентирующую введение чрезвычайного положения. статья эта может пролить свет на все рассмотренное выше развитие, равно как и сама она остается непонятной вне этого развития. Согласно второму абзацу этой статьи, в случае если в Германии нарушается общественная безопасность и порядок или создается угроза такого нарушения, рейхспрезидент имеет право принять меры, необходимые для восстановления безопасности и порядка, и даже применить вооруженную силу. В этом абзаце содержится полномочие учредить в правовом отношении ничем не ограниченную комиссию, об условиях деятельности которой президент принимает решение сам (конечно, под контролем рейхстага, регламентированным в третьем абзаце статьи 48 и в статье 50), причем деятельность эта осуществляется специально уполномоченными комиссарами. Таким образом, это определение описывает совершенно ясный пример комиссарской диктатуры, и если ее рассматривать вне рамок прочего действующего права, как вводимую без предусмотренного в пятом абзаце закона о чрезвычайном положении, который еще только предстояло издать, то наделение такими полномочиями на проведение не сдерживаемой никакими условиями акции, конечно, представляло собой небывалое явление с точки зрения прежних представлений о правовом государстве. Здесь рейхспрезидент может принимать все необходимые меры, если только, по его мнению, они сообразуются с положением дел. Поэтому, как признал в Национальном собрании министр юстиции Шиффер [377], он может применять в городах ядовитые газы, если это в конкретном случае представляется необходимой мерой для восстановления безопасности и порядка. Никаких ограничений здесь нет, как и в случае какой-либо другой ссылки на то, что требуется для достижения той или иной цели сообразно положению дел. Нужно только учитывать, что такого рода меры, если наделение неограниченными полномочиями не означает упразднения всего существующего порядка и передачи суверенной власти рейхспрезиденту, всегда остаются лишь фактическими мерами и потому не могут рассматриваться ни как законодательные акты, ни как акты правосудия. Из того, что в статье 48 не содержится никаких особых ограничений, рейхсминистр юстиции Шиффер сделал вывод, что предоставляемые полномочия ничем не ограничены. Но такой вывод сам по себе справедлив только в отношении фактических мер, в отношении же законодательства и отправления правосудия – только в силу позитивных определений конституции, о чем министр говорил на заседании 5 июля 1919 г, со ссылкой на высказывания докладчиков Дельбрюка и графа ду Дона. Вмешательство в сферу конституционно гарантированных свобод всегда носит фактический характер. Если же под всеобщие полномочия статьи 48 подпадает всякий законодательный акт, то статья эта говорит о неограниченном их делегировании, и было бы противоречием утверждать при этом, что оно не отменяет конституцию, равно как французскую конституцию 1814 г, не отменяло предложенное королевством Реставрации толкование ее 14-й статьи. Разница лишь в том, что там суверенитетом как чрезвычайной, неограниченной полнотой власти завладел король, а здесь в условиях ничем не ограниченного чрезвычайного положения вся власть принадлежит рейхспрезиденту или контролирующему его парламенту. Тем самым президент или рейхстаг становились бы носителями pouvoir constituant, а конституция как часть учрежденного порядка оставалась бы неким сомнительным временным установлением. Рейхспрезидент мог бы претендовать на такие полномочия на основании поручения учредительного Национального собрания, если последнее понимать как носителя pouvoir constituant, а президента – как его комиссара. Такая конструкция вполне соответствовала бы конституционному праву западноевропейских государств. Отсюда, конечно же, следовало бы, что с роспуском Национального собрания прекращается и действие упомянутого поручения. Рейхстаг же, как pouvoir constitue, напротив, никогда не мог бы отдавать такие ничем не ограниченные комиссионные поручения.

Противоречие, содержащееся в попытке позитивного регламентирования статьи 48, проявляется в том, что сама эта статья, следуя историческому развитию, вслед за предоставлением общих полномочий на проведение той или иной акции приводит также определение, согласно которому для этой цели , т. е. для восстановления общественной безопасности и порядка, рейхспрезидент может на какое-то время (сроки точнее не определяются) полностью или частично (!) приостанавливать действие основных прав, учреждаемых статьями 114 (личная свобода), 115 (неприкосновенность жилища), 117 (тайна переписки), 118 (свобода печати), 123 (свобода собраний), 124 (свобода союзов и объединений) и 153 (частная собственность). Несмотря на то что в предыдущем предложении речь шла о неограниченном полномочии, здесь оно ограничивается путем перечисления тех основных прав, в которые допускается вмешательство. В силу всего вышеизложенного, перечисление это никоим образом не означает, что полномочия делегируются законодательной власти, а свидетельствует лишь о наделении полномочиями на какие-то фактические события, из-за которых противодействующие права в конкретном случае могут не учитываться. Конечно, перечисленные основные права довольно-таки многочисленны и по содержанию своему настолько всеобщи, что полномочия оказываются почти неограниченными, однако, к примеру, статья 159 не упоминается. И все же это довольно странный способ регламентирования – сначала предоставить полномочие, приостанавливающее действие всего существующего порядка, в том числе, к примеру, и статьи 159, а затем перечислить ограниченное число основных прав, действие которых может быть приостановлено. Рейхспрезиденту, которому дозволено применять в городах ядовитые газы и использовать угрозу смертной казни, налагаемой чрезвычайными комиссиями, бессмысленно еще особым образом заверять, что он может, к примеру, дать властям право запрещать ту или иную газету. Право распоряжаться жизнью и смертью предоставляется имплицитным, а право отменять свободу печати – эксплицитным образом.