Герберт Харт - Понятие права

Так выглядит эта значительная (formidable) и интересная теория, направленная на раскрытие истинной, единой природы права, скрытой под множеством общих форм и выражений, затемняющих ее. Прежде чем рассматривать ее дефекты, следует заметить, что в своей крайней форме данная теория включает в себя сдвиг в первоначальном понимания права как приказов, которые поддерживаются угрозами применения санкций в случаях, если приказы нарушены. Вместо этого теперь основной упор делается на приказы должностным лицам применять санкции. С этой точки зрения не является необходимым, чтобы санкция предписывалась за нарушение каждого закона; необходимо лишь, чтобы каждый «подлинный» закон предписывал применение некоей санкции. Так что вполне может случиться, что официальное лицо, проигнорировавшее это указание, не понесет наказания; и, конечно, подобные случаи сплошь и рядом происходят во многих правовых системах.

Эта общая теория, как уже сказано, может быть сформулирована в двух формах, одна из которых менее экстремальна, нежели другая. В менее экстремальной форме первоначальное понимание права (многими интуитивно воспринимаемое как более приемлемое) как совокупности подкрепленных угрозами приказов, адресованных простым гражданам, сохраняется по крайней мере в отношении тех правил, которые, с точки зрения обыденного сознания, касаются прежде всего поведения обычных граждан, а не только лишь должностных лиц. Нормы уголовного права в рамках такой более умеренной позиции являются законами, как они есть; нет никакой необходимости переформулировать их в качестве фрагментов более полных правил, так как они уже являются приказами, подкрепленными угрозами. Но в случае с другими законами исправление необходимо. Правила, предоставляющие правовые полномочия частным лицам, в данной теории, как и в более радикальной ее форме, представляют собой лишь фрагменты реальных полных законов — приказов, подкрепленных угрозами. Последнее обстоятельство выявляется посредством вопроса: кому именно закон предписывает поступить определенным образом и угрожает наказанием в противном случае? Когда это обстоятельство выяснено, положения таких правил, как Акта о завещаниях 1837 г. в отношении свидетелей, и иные правила, предоставляющие полномочия индивидам и определяющие условия для их надлежащего осуществления, могут быть переформулированы как условные предложения, определяющие определенные условия, при которых такая правовая обязанность в конечном итоге возникает. Тогда они предстанут частью антецедента, или пункта «если...» условных приказов, подкрепленных угрозами или правил, налагающих обязанности. «Если и только если завещание подписано завещателем и засвидетельствовано двумя свидетелями определенным способом и если...то душеприказчик (или иной законный представитель) должен исполнять положения завещания». Правила, относящиеся к заключению договора, также окажутся лишь фрагментами правил, предписывающих лицам, если определенные обстоятельства имеют место, либо нечто сказано, либо сделано (если участник сделки достиг совершеннолетия, его слова заверены печатью и т.д.), совершить действия, которые по договору должны быть совершены.

Переформулировка правил, предоставляющих законодательные полномочия (включая положения Конституции о высшей законодательной власти), имеющее целью представить их в качестве фрагментов «настоящих» правил, может быть проведена способом, подобным тому, о котором уже говорилось ранее в связи с более радикальной версией этой теории. Единственное отличие будет состоять в том, что в рамках более умеренной теории, правила, дающие полномочия, будут представлены антецедентами или условиями правил, предписывающих обычных гражданам под угрозой применения санкций выполнять определенные действия, а не условиями указаний должностным лицам по применению санкции, как в более экстремальной версии.

Обе версии этой теории призваны свести представляющиеся различными разновидности правовых правил к одной форме, которая якобы выражает квинтэссенцию права. Обе, хотя и различным образом, превращают санкцию в элемент центральной важности, и обе потерпят неудачу, если удастся показать, что право вполне постижимо и без санкций. Общая критика этих теорий будет проведена впоследствии. Конкретным возражением, против обеих форм теории, которое будет развернуто здесь, заключается в том, что эти теории покупают желаемое единство образцов, к которым можно было бы свести все право, слишком дорогой ценой, а именно, ценой искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых правил. Этот порок присущ обоим вариантам теории, однако он наиболее очевиден в более радикальном ее варианте в связи с требуемой ей переформулировкой уголовного права.

Искажение как цена единообразия

Искажение, вносимое изменениями подобного рода, стоит рассмотреть, ибо в результате выявляется много различных аспектов права. Существует множество технических приемов, при помощи которых можно контролировать общество, при этом метод уголовно-правового контроля состоит в том, что некоторые типы поведения посредством определенных правил утверждаются в качестве стандартов, которым должны следовать либо члены общества в целом, либо отдельные классы внутри него. Без какой-либо посторонней помощи и вмешательства со стороны официальных лиц они должны понимать смысл правил, осознавать, что они касаются именно их, и поступать в соответствии с ними. Только при нарушении закона, когда эта первичная задача права оказывается невыполненной, должностные лица должны установить факт нарушения и применить к нарушителю те санкции, которыми угрожали. В отличие от ситуации непосредственного приказа официального лица, отдаваемого, например, регулировщиком водителю транспортного средства, в данном случае членам общества предоставляется право самостоятельно познать эти правила и согласовывать свое поведение с ними. В этом смысле они сами «применяют» правила по отношению к себе, хотя мотивом подобного поведения может быть добавленная к правилу санкция. Очевидно, что мы упустим из виду особенности функционирования права в данном случае, если сконцентрируемся на правилах, предписывающих судам налагать наказания в случае неповиновения, либо выведем эти последние правила на первый план. Ведь правила подобного рода предусматривают лишь действия в случае нарушения или невыполнения первичной задачи системы. Возможно, они необходимы, однако играют вспомогательную роль.

Идея о том, что функция (и, шире, смысл) субстанциональных правил уголовного права заключается в руководстве не только должностными лицами, отвечающих за функционирование системы наказаний, но и обычными гражданами в повседневной жизни, не может быть отброшена без устранения важных разграничений и затемнения специфической роли права в качестве средства социального контроля. Наказание за преступление в виде штрафа — это не то же самое, что налог на определенную деятельность, хотя оба вида включают в себя указания должностным лицам по взысканию той же суммы денег. Эти идеи различаются тем, что первая включает, а вторая — нет правонарушение либо неисполнение обязанности в форме нарушения правила, предписывающего определенное поведение обычным гражданам. Верно, что это, как правило, ясное различие может при определенных обстоятельствах размываться. Налоги могут взиматься не только с целью увеличения государственных доходов, но и для ограничения налогооблагаемой деятельности, хотя в законе и не говорится в явном виде, что деятельность подобного рода должна быть прекращена, как это происходит, когда закон «объявляет ее преступной». И наоборот, штрафы, которые взыскиваются за уголовные преступления, могут из-за обесценения денег стать настолько небольшими, что с радостью уплачиваются. В результате они, возможно, воспринимаются как «всего лишь налоги», а «правонарушения» часты потому, что в подобных ситуациях утрачено чувство того, что данное правило, как и большинство правил уголовного права, следует воспринимать серьезно как образец поведения [21].