Герберт Харт - Понятие права

Никто не станет отрицать, что в отдельных случаях существуют эта связь между ничтожностью и такими психологическими факторами, как разочарование в том, что соглашение оказалось юридически недействительным. Тем не менее распространение идеи санкции на ничтожность является источником (и признаком) смешения понятий. Некоторые элементарные возражения по этому поводу хорошо известны. Так, во многих случаях ничтожность не может считаться «злом» для лица, которое не соблюдало отдельные условия, требуемые для того, чтобы его действие имело юридическую силу. Судья может не иметь материальной заинтересованности и может быть равнодушным к юридической неоспоримости его судебного приказа; сторона, которая является ответчиком в суде и обнаруживает, что договор не создает для нее обязательств из-за ее недееспособности по малолетству либо по причине отсутствия подписи на письменном документе, которая необходима для определенных договоров, едва ли усмотрит в этом «угрозу вреда» или «санкцию». Но если отвлечься от этих тривиальностей, которые можно, при достаточной изобретательности, истолковать нужным образом, ничтожность по более важным причинам не может приравниваться к наказанию, предусмотренному правилом в качестве стимула, заставляющего воздержаться от противоправных действий. В случае с нормой уголовного права мы можем вычленить и различить два обстоятельства: определенный тип поведения, который норма запрещает, и санкцию с целью препятствовать подобному поведению. Но возможно ли в этом же свете рассматривать такие желательные общественные действия, как обоюдное соглашение, которое не заключено с соблюдением должных формальностей? То, что по нормам закона, оговаривающим правовые формы договоров, подлежит запрещению, не похоже на уголовно наказуемое поведение. Правила подобного рода всего лишь отказывают некоторым соглашениям в правовом признании. Еще абсурдней считать санкцией последствия, наступающие в случае, если та или иная законодательная мера, если за нее не проголосует требуемое большинство, не принимается в качестве закона. Сравнивать этот факт с санкциями уголовного права — это почти то же самое, что думать о правилах счета в игре как о требовании, призванном устранить все движения, кроме забивания голов или передач пасов. Если бы это было так, то всякой игре пришел бы конец. Ведь лишь считая, что правила, дающие власть, созданы для того, чтобы заставить людей поступать определенным образом, а их «ничтожность» нужна для создания стимула для повиновения, мы сможем отождествить такие правила с приказами, подкрепленными угрозами.

Смешение понятий, неизбежное для теории, трактующей ничтожность аналогично угрозе наступления негативных последствий или санкций уголовного права, может быть выявлено иначе. В случае с нормами уголовного права логически возможным и желаемым может быть то, чтобы такие нормы были, даже без угрозы наказания или иных негативных последствий. Конечно, в подобных случаях можно возразить, что они не будут правовыми нормами. Тем не менее мы можем ясно отличить правило, запрещающее определенное поведение, от установления наказания за нарушение этого правила и допустить, что первое существует без последнего. В этом смысле можно убрать санкцию, но все же сохранить понятные стандарты поведения, которые это правило должно поддерживать. Однако мы не можем провести подобное же логическое разграничение между правилом, требующем соблюдения определенных условий, например наличия свидетелей при составлении завещания, и так называемой «санкцией в виде ничтожности». В этом случае, если бы несоблюдение этого существенного условия не влекло за собой ничтожности, мы не могли бы осмысленно утверждать, что данное правило остается правилом и без санкции, даже в качестве неправового правила. Положение о ничтожности является частью этого вида правил как таковых, в то время как наказание, сопутствующее правилам, налагающим обязанности — нет. Если бы неспособность забить мяч в ворота не влекла за собой «ничтожность» отсутствия гола, то о правилах счета нельзя было бы сказать, что они существуют.

Аргумент, который здесь критикуется, призван доказать фундаментальное тождество правил, дающих власть, и принудительных приказов, путем расширения области значения термина «санкция» или «угроза наступления негативных последствий так, чтобы они включали в себя ничтожность правового действия в случае невыполнения соответствующих правил. Второй аргумент, к рассмотрению которого мы переходим, подходит к делу с другой, и даже противоположной, стороны. Если в первом случае предпринимается попытка показать, что эти правила являются подвидом принудительных приказов, то во втором случае данным правилам вообще отказывают в правовом статусе. С этой целью сужается само понятие «право». Общая форма этого аргумента, встречающаяся в более или менее крайних формах у различных юристов, сводится к утверждению, что подобного рода правила, о которых в обыденной речи говорят как о полноценных правилах, на самом деле являются несовершенными фрагментами принудительных правил, которые и являются «настоящими» законами.

Правила, дающие власть, как фрагменты законов

В своей наиболее радикальной форме этот аргумент отказывает даже правилам уголовного права в том виде, как они обычно формулируются, в статусе настоящих законов [20]. Именно в таком виде он принимается Кельзеном: «Право — это первичная норма, которая определяет (stipulates) санкцию» [15] General Theory of Law and State, p. 63. . Не существует закона, запрещающего убийство: есть лишь закон, предписывающий должностным лицам применять определенные санкции в соответствующих обстоятельствах к тому, кто убивает. С этой точки зрения то, что обычно понимается как содержание закона, призванного руководить поведением рядовых граждан, является лишь антецедентом или придаточным условным предложением (ifclause) в правиле, которое адресовано не к ним, а к должностным лицам, и требует от последних применения соответствующих санкций, если выполнены конкретные условия. Все реальные законы, таким образом, представляют собой условные предписания должностным лицам по применению санкций. Все они выражены в следующей форме: «Если нечто вида X совершено, или упущено, или случилось, то примени санкцию вида Y».

Посредством все более подробной разработки этого антецедента или условного положения, правовые правила любого типа, в том числе и правила, дающие право и определяющие способ осуществления частной и публичной власти, могут быть переформулированы в виде подобного условного предложения. Так, положение Закона о завещаниях, требующее наличия двух свидетелей, может выступать в качестве общей части множества различных указаний судам по применению санкций к душеприказчику, который в нарушение условий завещания отказывается выплачивать наследства: «Если, и только если, существует завещание, засвидетельствованное должным образом и содержащее эти условия, и если...то к нему должны применяться санкции». Аналогичным образом, правило, определяющее объем судебной юрисдикции, является общей частью условий, которые должны быть выполнены прежде, чем применена санкция. Также и правила, предоставляющие законодательные полномочия и определяющие порядок и форму законодательной деятельности (включая положения конституции, относящиеся к высшему законодательному органу), могут быть переформулированы и представлены в качестве определения некоторых общих условий, для исполнения которых (кроме всего прочего) суды должны применять санкции, указанные в статутах. Таким образом, эта теория требует от нас выявления сущности закона, которая затемняется его формой. Далее мы увидим, что конституционные формы, такие как «все, что Королева постановляет в Парламенте, является законом», или положения Конституции США относительно правотворческих полномочий Конгресса, только уточняют основные условия, при наличии которых судами применяются санкции. Эти формы оказываются по своей сути условиями (if-clauses), а не полноценными правилами: фразы «если Королева в Парламенте постановила...» или «если Конгресс в пределах, установленных Конституцией, постановил...» являются формами условий, общих для многочисленных указаний судам по применению санкций либо наложению взысканий за определенные виды поведения.