Герберт Харт - Понятие права

Та же негативная характеристика Королевы в парламенте как не подчиняющейся по привычке приказам других грубо определяет понятие независимости, которое мы используем, говоря о независимых (separate) правовых системах разных стран. Высший законодательный орган в Советском Союзе не имеет привычки подчиняться Королеве в парламенте, и что бы она ни постановила относительно советских событий (хоть это и составит часть права Англии), не станет частью права в СССР. Так было бы только в том случае, если бы Королеве в парламенте привычно подчинялась бы легислатура СССР.

При таком простом понимании вопроса, которое нам позже придется критически исследовать, должны быть (всюду, где есть правовая система) некоторые лица или органы, издающие общие приказы, подкрепленные угрозами, которым обычно подчиняются, и должна быть общая убежденность в том, что эти угрозы будут, вероятно, осуществлены в случае неподчинения. Это лицо или орган должен быть во внутреннегосударственном плане верховным и внешнеполитически независимым. Если, следуя Остину, мы назовем такое верховное и независимое лицо или орган сувереном, законы любой страны будут общими приказами, подкрепленными угрозами, которые исходят либо от суверена, либо от подчиненных, повинующихся суверену.

Если мы сравним множество различных видов закона в современной системе, такой как английское право, с простой моделью принуждающих приказов, описанной в предыдущей главе, то на ум приходит масса возражений [14]. Конечно, не все законы предписывают людям поступать или не поступать определенным образом. Не будет ли заблуждением классифицировать таким образом законы, предоставляющие права частным лицам составлять завещания, заключать контракты или вступать в брак и законы, уполномочивающие должностных лиц, в том числе судью — рассматривать дела, министра — устанавливать правила, а Совет графства — принимать подзаконные акты? Конечно, не все законы принимаются в законодательном порядке, и также все они не являются выражением чьего-то желания, как общие приказы нашей модели. Это представляется неверным в отношении обычая, который занимает определенное, хотя и скромное место в большинстве современных правовых систем. Несомненно, что законы даже при осмысленном их принятии в виде статутов, не обязательно должны быть только приказами, отдаваемыми другим. Разве свод законов зачастую не распространяется и на самих законодателей? И наконец, должны ли принятые законы, для того, чтобы быть законами, реально выражать какие-либо реальные желания, намерения или волю законодателя? Разве принятое надлежащим образом постановление не будет законом, если (как должно быть в случае со многими частями английского Финансового акта) те, кто за него голосовал, не знали его смысла?

Вот лишь некоторые из наиболее важных возможных возражений, каковых множество. Очевидно, что некоторая модификация первоначальной простой модели будет необходима для того, чтобы иметь с ними дело, когда же они все будут учтены, то обнаружится, что идея общих приказов, подкрепленных угрозами, изменена до неузнаваемости.

Возражения, о которых мы говорили, распадаются на три основные группы. Некоторые из них касаются содержания законов, другие — способа их происхождения (их источника), и третьи — сферы применения. Все правовые системы, по-видимому, содержат законы, которые в отношении по крайней мере одного из этих соображений отклоняются от созданной нами модели общих приказов. В этой главе мы рассмотрим по отдельности все эти три типа возражений. Мы оставим до следующей главы более фундаментальную критику, согласно которой, наряду с возражениями против этой теории с точки зрения содержания, способа происхождения и сферы применения законов, сама концепция верховного и независимого суверена, которому подчиняются по привычке, является ошибочной, так как ей мало что соответствует в любой реальной правовой системе [15-16].

Уголовное право — это нечто, чему мы или подчиняемся или не подчиняемся, и о том, что требуют от нас его нормы, говорят как об «обязанностях». Если мы не подчиняемся, то говорится, что мы «нарушаем» закон, и все, что мы совершили, является «противоправным» действием, «нарушением обязанности» или «правонарушением». Уголовный кодекс выполняет социальную функцию установления и определения некоторых видов поведения, которого следует избегать либо совершать по отношению к тем, к кому оно применяется, независимо от их желания. Наказание, или «санкция», присоединяется законом к нарушениям или преступлениям против уголовного права (каким бы иным целям не служило наказание) для того, чтобы установить еще один мотив для воздержания от подобных действий. Во всех этих отношениях налицо по меньшей мере сильная аналогия между уголовным правом и его санкциями и общими приказами, подкрепленными угрозой, о которых говорится в нашей модели. Есть некоторая аналогия (несмотря на многие важные различия) между подобными общими предписаниями и деликтным правом (law of torts), главная цель которого — обеспечить возмещение вреда, нанесенного одним лицам в результате действий других. Здесь снова нормы, устанавливающие виды поведения, составляющего неправомерные действия, описываются как налагающие на лица, независимо от их желаний, «обязанности» (или, реже, «обязательства») воздерживаться от такого поведения. Это поведение само по себе именуется «нарушением обязанности», а возмещение или другие средства судебной защиты — «санкцией». Но существуют важные классы законов, где эта аналогия с приказами, подкрепленными угрозами, не работает, поскольку они выполняют совершенно иные социальные функции. Правила, определяющие порядок составления действительных контрактов, завещаний, заключения браков, не требуют от лиц никаких действий, которые бы не зависели от их желания. Такие законы не налагают обязанностей или обязательств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для осуществления их желаний, наделяя их правомочиями создавать, с помощью специальных процедур, ограниченных определенными условиями, системы прав и обязанностей в рамках принудительных структур права [17-18].

Власть, которой таким образом наделяются частные лица — формировать свои правовые отношения с другими на основе договоров, завещаний, брачных соглашений и т. д. является одним из важнейших вкладов права в организацию социальной жизни; и это свойство права затемняется представлением о том, что все законы являются в конечном итоге приказами, подкрепленными угрозами. Радикальное отличие в функциях между законами, предоставляющими такую власть, и уголовными статутами отражается в том, как мы обычно говорим об этом классе законов. Мы можем «подчиняться» или не «подчиняться» при составлении завещания положению ст. 9 Закона о завещаниях 1837 г. о количестве свидетелей. Если мы не подчинимся, то созданный нами документ не будет «юридически действительным» завещанием, создающим права и обязанности — оно будет «ничтожным», без юридической «силы» и «последствий». Но хотя оно будет ничтожным, наша неспособность подчиниться положениям статута не является «неисполнением» или «нарушением» какого-либо обязательства либо обязанности и не является «преступлением», так что мыслить об этой ситуации в таких понятиях было бы недоразумением.