Герберт Харт - Понятие права

Конечно, существует много других типов определений, помимо очень простой традиционной формы, которую мы обсудили, но, по- видимому, ясно, когда мы вспоминаем характер трех основных проблем, которые мы указали как лежащие в основании постоянно возникающего вопроса «Что есть право?», что ничто, достаточно четкое для того, чтобы быть признанным как определение, не могло бы дать удовлетворительного ответа на него. Лежащие в основании проблемы слишком отличны друг от друга и слишком фундаментальны, чтобы их можно было разрешить таким образом. История попыток дать четкие определения показала это. Несмотря на это, инстинкт, который часто подводил эти три вопроса вместе под один или искал определение, не был ошибочен; ибо, как мы покажем по ходу книги, имеется возможность изолировать и охарактеризовать центральный набор элементов, которые формируют общую часть ответа на все три вопроса. Что это за элементы и почему они заслуживают того, чтобы им было отведено важное место в этой книге, лучше всего станет ясно, если мы сначала рассмотрим подробно недостатки теории, которая так сильно повлияла на английскую юриспруденцию, с тех пор как Остин изложил ее. Это — утверждение, что ключ к пониманию закона следует искать в простом понятии приказа, подкрепленного угрозами, который сам Остин обозначил термином «команда». Исследование недостатков этой теории займет последующие три главы. Давая сначала ее критику и откладывая на дальнейшие главы этой книги рассмотрение ее главного конкурента, мы сознательно оставляем в стороне исторический порядок, в котором развивалась современная правовая теория, ибо соперничающее утверждение, что право лучше всего понимается в его «необходимой» связи с нравственностью, — это более старая доктрина, которую Остин, как и Бентам до него, рассматривал в качестве основного объекта критики. Нашим оправданием этого неисторического толкования, если оно необходимо, является то, что ошибки простой императивной теории — лучший указатель истины, нежели ее более сложные соперники [9].

В различных местах этой книги читатель найдет рассмотрение пограничных случаев, когда теоретики права ощущали сомнения насчет применения выражения «право» или «правовая система», но предложенное разрешение этих сомнений, которое он также найдет здесь, — это лишь второстепенная задача этой книги. Ибо ее цель — не представить определение закона в смысле правила, ссылкой на которое корректность использования этого слова может быть проверена, — цель заключается в том, чтобы продвинуть вперед правовую теорию, предложив улучшенный анализ отличительной структуры внутригосударственной правовой системы и уяснив сходства и различия между правом, принуждением и нравственностью как типами социальных феноменов. Набор элементов, определяемых в ходе критического обсуждения в трех последующих главах и подробно описанных в главах 5 и 6, служит этой цели способами, указанными в конце книги. Именно по этой причине они трактуются как центральные элементы в понятии права и имеют первостепенное значение в его прояснении.

В наиболее чистом виде и наиболее полная попытка анализа понятия права в терминах простых, на первый взгляд, элементов — команды и привычки — была сделана Остином в «Province of Jurisprudence Determined». В этой и последующих двух главах мы сформулируем и подвергнем критике ту позицию, которая, по сути, совпадает с доктриной Остина, но, возможно, отклоняется от нее в определенных моментах. Ибо наш принципиальный интерес касается не Остина, а достоинств определенного типа теории, привлекательность которой не ослабевает, каковы бы ни были ее недостатки. В тех случаях, когда смысл сказанного Остином сомнителен и его взгляды, по-видимому, непоследовательны, мы позволим себе отступать от его слов и сформулируем более ясную и последовательную позицию. Более того, там, где Остин лишь намекает на аргументы, которыми можно ответить на возражения критиков, мы их разовьем (частично в том направлении, которым следуют новейшие теоретики, такие как Кельзен) для того, чтобы рассматриваемая и критикуемая нами доктрина была представлена в своей сильнейшей форме [ 10].

Во многих различных ситуациях общественной жизни одно лицо может выразить желание, чтобы другое лицо сделало нечто или воздержалось от некоторого действия. Когда такое желание выражается не просто как интересная информации или сознательное самовыражение, но с намерением, чтобы лицо, к которому обращено пожелание, подчинилось выраженному желанию, — тогда в английском и многих других языках обычно, хоть и не с необходимостью, используется специальная языковая форма, называемая повелительное наклонение: «Ступай домой!», «Иди сюда!», «Стой!», «Не убивай его!» Социальные ситуации, в которых мы обращаемся к другим в императивной форме, чрезвычайно разнообразны; несмотря на это, они включают некоторые постоянно возникающие типы, важность которых выражается некоторыми известными классификациями [11].

«Передайте, пожалуйста, соль» обычно является просто просьбой, так как обыкновенно говорящий обращается к тому, кто может оказать ему услугу, и не предполагается ни крайней безотлагательности, ни намека на то, что будет, если просьбу не выполнить. «Не убивай меня!» обычно произносится как мольба, когда говорящий зависит от милости того, к кому он обращается, или находится в затруднительном положении, из которого последний имеет власть его вызволить. «Не двигайся!», с другой стороны, может быть предупреждением, если говорящий знает о некоторой опасности (например, змея в траве), угрожающей тому, к кому обращено предупреждение, и которой еще можно избежать.

Разновидности социальной ситуации, в которой характерным, хоть и не неизменным, является использование императивных форм языка, — не только многочисленны, но и сливаются друг с другом; а термины вроде «мольба», «просьба» или «предупреждение» используются лишь для того, чтобы провести немногие грубые разграничения. Наиболее важной из этих ситуаций является та, в которой слово «повеление», по- видимому, наиболее приемлемо. Это то, что иллюстрируется случаем вооруженного грабителя, который говорит банковскому клерку: «Давай деньги или я буду стрелять». Отличительная черта этого случая, которая заставляет нас говорить о грабителе, приказывающем, а не просто просящем, и еще менее умоляющем клерка отдать деньги, — это то, что говорящий, чтобы обеспечить согласие с выражаемым им желанием, угрожает сделать нечто, что нормальный человек рассматривал бы как вредное и неприятное, и делает удержание денег намного менее возможным выбором поведения для клерка. Если грабитель добивается успеха, мы опишем его как принудившего клерка, а самого клерка — как находящегося в этом смысле во власти грабителя. Множество тонких лингвистических вопросов может возникнуть из этого случая: мы можем обоснованно сказать, что грабитель приказал клерку отдать деньги и клерк подчинился, но было бы некоторым заблуждением сказать, что грабитель отдал приказ клерку отдать их, так как это скорее по-военному звучащая фраза предполагает некоторое право или власть отдавать приказы, что отсутствует в нашем случае. Было бы, однако, совершенно естественным сказать, что грабитель отдал приказ своему сообщнику охранять дверь.