Герберт Харт - Понятие права

Кроме введения свойства всеобщности, в ситуации грабителя мы должны сделать и более фундаментальное изменение, если нам необходимо иметь более правдоподобную ситуацию, в которой присутствует закон. Истинным является то, что в некотором смысле грабитель обладает контролем над клерком или властью над ним; это заключается в его временной способности сделать угрозу, которая вполне может быть достаточной для того, чтобы заставить клерка выполнить то конкретное дело, которые ему сказано сделать. Не существует никакой другой формы отношения превосходства и подчинения между двумя людьми, кроме этой кратковременной принудительной формы. Но для целей грабителя этого может быть достаточно, ибо простой приказ лицом к лицу «Давай эти деньги, или я буду стрелять» прекращает существование вместе с этой ситуацией. Грабитель не отдает банковскому клерку (хотя он и может делать это в отношении банды своих соучастников) постоянных приказов, которым следуют время от времени те или иные группы лиц. Несмотря на это, законы преимущественно имеют эту «постоянную» или устойчивую характеристику. Следовательно, если мы используем это понятие приказов, подкрепленных угрозами, как объяснение того, что такое закон, мы должны попытаться воспроизвести этот продолжительный характер, который имеют законы.

Значит, мы должны предположить, что существует общая убежденность со стороны тех, к кому применяются общие приказы, в том, что за неподчинением, вероятно, последует приведение угроз в действие не только при первом оглашении приказа, но непрерывно до тех пор, пока приказ не будет отменен или аннулирован. Эта непрерывная убежденность в последствиях неподчинения, можно сказать, сохраняет исходные приказы живыми или устойчивыми, хотя, как мы увидим позже, существует трудность в анализе устойчивого характера законов в этих простых терминах. Конечно, совпадение многих факторов, которые невозможно воспроизвести в ситуации с грабителем, может в действительности требоваться для того, чтобы такая общая убежденность в вероятности претворения угроз в реальность существовала: может быть так, что власть исполнять угрозы, прилагаемая к таким постоянным приказам, может осуществляться в действительности и считаться существующей лишь тогда, когда было бы известно, что некоторое значительное количество населения готово и само подчиняться добровольно, то есть независимо от страха наказания, и содействовать исполнению наказания в отношении тех, кто не подчинился.

Каким бы ни было основание этой всеобщей убежденности в вероятности приведения угроз в исполнение, мы должны отличать от этого следующую необходимую черту, которую мы должны добавить к ситуации с грабителем, если хотим приблизить ее к установленной ситуации, в которой присутствует закон. Мы должны предположить, что, каковы бы ни были мотивы, большинству приказов большинство тех, к кому они обращены, чаще подчиняются, чем не подчиняются. Мы здесь назовем это, следуя Остину, «общей привычкой подчинения» и заметим, как и он, что, подобно многим другим аспектам права, это существенно расплывчатое и неточное понятие. Вопрос о том, какое количество людей и какому количеству приказов должно подчиняться и в течение какого времени, для того, чтобы имелось право, позволяет дать на него ответ не в большей степени, нежели вопрос о том, насколько мало волос должен иметь человек, чтобы быть лысым. Но в этом факте общего подчинения содержится ключевое различие между законами и исходным простым случаем с приказом грабителя. Простое временное господство одного человека над другим естественно считается полярно противоположным закону с его относительно продолжительным и определенным характером, и, конечно, в большинстве правовых систем осуществить такую краткосрочную принудительную власть (какую, например, имеет грабитель) означало бы совершить уголовное преступление. Действительно, остается неочевидным, достаточно ли на самом деле этого простого, хотя и, по общему признанию, туманного, понятия общего привычного подчинения общим приказам, подкрепленным угрозами, для того чтобы воспроизвести определенный (settled) характер и непрерывность, которые имеет правовая система.

Понятие общих приказов, подкрепленных угрозой наказания, отдаваемых кем-то, кому обычно подчиняются, которое мы сконструировали путем последовательных добавлений к простой ситуации с грабителем, явно ближе всего подходит к уголовному статуту, установленному законодательством современного государства, чем к любой другой разновидности закона. Ибо существуют такие типы законов, которые на первый взгляд (prima facie) весьма отличаются от таких уголовных статутов, и нам придется позже рассмотреть утверждение, что эти другие разновидности закона также, вопреки тому что они по виду противоположны, в действительности суть лишь усложненные или закамуфлированные версии все той же формы. Но если нам надлежит воспроизвести черты даже уголовного статута в нашей сконструированной модели общих приказов, которым в основном подчиняются, необходимо сказать что-то большее о лице, которое отдает приказы. Правовая система современного государства характеризуется определенным типом верховной власти (supremacy) на своей территории и независимостью от других систем, которые мы еще не воспроизвели в своей простой модели. Эти два понятия не столь просты, как это может показаться, но то, что с точки зрения здравого смысла (который может оказаться неадекватным) присуще им, можно выразить следующим образом. Английское право, французское право и право любой современной страны регулирует поведение населения, которое занимает территорию со вполне определенными географическими границами. Внутри территории каждой страны может присутствовать множество разных лиц или органов, отдающих общие приказы, подкрепленные угрозами и обеспечивающие привычное подчинение. Но нам следует различать некоторые эти лица или органы (например LCC или министр, исполняющий то, что мы определяем как полномочия делегированного законодательства) — в качестве подчиненных законодателей в противоположность Королеве в парламенте, которая занимает верховную должность. Мы можем выразить это отношение в простой терминологии привычек, говоря, что, в то время как Королева в парламенте, законодательствуя, никому привычно не подчиняется, подчиненные законодатели держатся внутри границ, предписанных статутами, и таким образом, можно сказать, являются, производя законы, агентами Королевы в парламенте. Если бы они вели себя не так, значит, мы имели бы не одну систему права в Англии, а множество систем, в то время как в действительности, — поскольку Королева в парламенте занимает в этом смысле верховное положение по отношению ко всем на территории Англии, а остальные органы — нет, — мы имеем в Англии одну систему, в которой мы различаем иерархию верховных и подчиненных элементов.