Герберт Харт - Понятие права

Объясняя непрерывность законодательной власти при изменяющейся последовательности индивидуальных законодателей, естественно употреблять такие выражения, как «правило определения наследника», «титул наследника», «право наследования» и «право принимать законы». Ясно, что с этими выражениями мы вводим набор новых элементов, которые не могут быть адекватно описаны в терминах привычки повиновения общим приказам, при помощи которых, следуя нашей теории суверенитета, мы сконструировали простейший правовой порядок Рекса I. Ведь в этом мире изначально не было каких-либо правил, а также прав и титулов, а следовательно, a fortiori никакого права или титула наследника: в нашем распоряжении был лишь тот факт, что приказы отдавались Рексом I и подданные им привычно повиновались. Для того чтобы утвердить Рекса в качестве суверена на протяжении его жизни и сделать его приказы законом, ничего более не было нужно; однако этого недостаточно для того, чтобы описать права его наследника. В самом деле, идея привычного повиновения, по двум, хотя и связанным причинам, не в силах объяснить непрерывность, характерную для любой нормальной правовой системы, когда один законодатель сменяет другого. Во-первых, простая привычка повиноваться приказам, отданным одним законодателем, не может дать новому законодателю права наследовать старому и отдавать приказы вместо него. Во-вторых, привычное повиновение старому законодателю само по себе не делает вероятным и не создает презумпцию того, что приказы нового законодателя также будут по привычке исполняться. Для того, чтобы это право и эта презумпция были в момент наследования, во время правления предыдущего законодателя в обществе где-то должна была присутствовать социальная практика более сложная, нежели та, которая может быть описана в понятиях привычки повиновения: именно, должно было бы существовать признание правила, определяющее условия наследования нового законодателя старому.

Какова эта более сложная практика? Что значит признание такого правила? Здесь следует резюмировать уже сказанное в первой главе. Для ответа нам следует на мгновение оставить в стороне этот специальный случай правовых правил. Чем привычка отличается от правила? В чем состоит различие между ситуацией, когда о группе можно сказать, что она имеет привычку, например ходить в кино по субботним вечерам, и утверждением, что существует правило, предписывающее мужчинам снимать шляпу при входе в церковь? В первой главе мы уже упомянули о некоторых элементах, которые следует принимать во внимание при анализе правил этого типа, теперь нам следует сделать следующий шаг.

Есть один момент сходства между социальными правилами и привычками: в обоих случаях поведение (например, снятие головного убора в церкви) должно быть общим, хотя не обязательно неизменным; это означает, что в определенных случаях большая часть населения поступает именно так в той мере, в какой это предполагается во фразе: «Они, как правило, делают это». Но, хотя и есть это сходство, существуют и три важных отличия.

Во-первых, для того, чтобы группа имела обыкновение поступать определенным образом, достаточно того, чтобы их поведение на самом деле было сходным. Отклонение от этого обычного хода действий может и не быть предметом какой-либо критики. Но подобное сходство или даже идентичность поведения не достаточны для того, чтобы создать правило, такое поведение предписывающее. Там, где существует такое правило, отклонения от него обычно рассматриваются как ошибки и виновное поведение, заслуживающие критики. Угроза таких отклонений встречается с давлением в пользу соответствия правилу, хотя формы критики и давления различаются в различных случаях.

Во-вторых, при наличии подобных правил такая критика не только осуществляется, но отклонения от стандарта поведения, обычно расценивается как хорошее основание для критики. Критика отклонения от правила расценивается в подобном случае как законная и оправданная реакция на него, равно как и требование согласовывать свое поведение с правилом. Более того, за исключением закоренелых нарушителей, подобная критика и требования расцениваются как законные и оправданные или выдвинутые с хорошими основаниями как теми, кто создает эти правила, так и теми, кто должен их выполнять. Какая часть группы должна принимать такое правило и считать его нарушение основанием для критики, а также насколько часто и в течение сколь длительного времени эти люди должны поступать так для того, чтобы оправдать утверждение, что в данном случае группа действительно следует определенному правилу, — это вопрос не простой. Однако он должен занимать нас не более вопроса о том, сколько у человека должно быть волос на голове, чтобы его все еще можно было считать лысым. Мы только должны помнить, что утверждение о том, что группа следует определенному правилу, совместимо с существованием меньшинства, которое не только нарушает это правило, но и отказывается считать его образцом поведения либо для себя, либо и для других.

Третья особенность, отличающая правила от обычаев, имплицитно содержится в том, что уже было сказано, однако она настолько важна и настолько часто игнорируется или не понимается юристами, что на ней следует остановиться подробней. Эту особенность на страницах данной книги мы будем называть внутренним аспектом правил (internal aspect of rules). Когда обычай универсален для всей группы, это выражается лишь в том, что наблюдаемое поведение большей части группы соответствует определенному стереотипу. Для существования обычая ни один из членов группы вовсе не должен думать о нем как всеобщем стереотипе поведения или даже осознавать тот факт, что данное поведение носит универсальный характер. Еще менее он должен испытывать потребность специально обучать ему или поддерживать его. Достаточно того, что каждый фактически поступает так же, как и другие. Напротив, для существования социального правила необходимо, чтобы по крайней мере некоторая часть группы рассматривала соответствующее поведение в качестве общего стандарта, которому должна следовать вся группа как целое. Социальное правило имеет некоторый «внутренний» аспект в дополнение к «внешнему» аспекту, который характерен и для социального обычая и состоит в регулярном и единообразном поведении, которое может зафиксировать наблюдатель.

Этот внутренний аспект может быть проиллюстрирован на примере любой игры. Игроки в шахматы не только имеют обыкновение двигать ферзя одинаково, как это может показаться внешнему наблюдателю, ничего не знающему об отношении игроков к тем ходам, которые они делают. Вдобавок к этому они обладают рефлективным критическим отношением к такому поведению: они считают его стандартом для всех играющих в эту игру. Каждый из игроков не просто двигает ферзя определенным образом, но «имеет взгляды» на такого рода движения как обязательные для всех игроков. Его убеждение может найти выражение в критике по отношению к другому игроку, который отклоняется или может отклониться от правила, а также в признании законности подобной критики и требований соблюдать правила по отношению к себе. Для выражения критики, требований и признания используется различная «нормативная» лексика: «Я (Вы) не должен (должны) двигать ферзя таким образом», «Я (Вы) должен (должны) делать так», «Это правильно», «Это неправильно».