Герберт Харт - Понятие права

Что тогда следует сказать о практических достоинствах узкого понимания права для мышления о морали? В каком отношении лучше, столкнувшись с чудовищными с точки зрения нравственности требованиями, думать: «Это ни в каком смысле не закон», чем «это закон, но слишком чудовищный для того, чтобы ему подчиняться или применять его»? Сделает ли это людей мыслящими более ясно или более готовыми не повиноваться, когда этого требует мораль? Даст ли это лучшие возможности решения таких проблем, как оставленные после себя нацистским режимом? Несомненно, идеи обладают влиянием; но представляется, что попытка обучить людей использовать более узкое понимание юридической действительности, в которой нет места для действительных, но морально чудовищных законов, вряд ли приведет к усилению сопротивления злу пред лицом угроз организованной власти или к более четкому пониманию того, что поставлено на карту, когда требуют повиновения. До тех пор пока часть людей может объединяться ради достижения господства над другими, те или иные формы закона будут использоваться в качестве одного из средств для этого. Порочные люди будут принимать порочные правила, которые другие будут применять. Несомненно, для того чтобы сделать людей проницательными в противостоянии злоупотребления официальной властью, наиболее необходимо, чтобы они сохраняли чувство того, что удостоверение чего-либо как юридически действительного не дает окончательного ответа на вопрос о повиновении, и что как велика ни была бы аура величия или авторитета системы официальной власти, ее требования должны в окончательном итоге подвергаться проверке с точки зрения морали. Это чувство того, что за пределами официальной системы есть нечто, обращение к чему для индивида является последним средством для решения проблемы повиновения, несомненно с большей вероятностью будет живо среди тех, кто привык думать, что законы могут быть крайне несправедливыми, чем среди тех, кто думает, что ничто несправедливое не может иметь статуса закона.

Но, возможно, более сильным основанием предпочесть широкое понимание права, которое позволит нам думать и говорить: «Это закон, но крайне несправедливый», является то, что непризнание несправедливых правил законом может чрезвычайно и необоснованно упростить разнообразие моральных проблем, ими порождаемых. Старые авторы, такие как Бентам и Остин, настаивали на различении того, какое право есть и каким оно должно быть. Они делали это отчасти потому, что считали, что, если не проводить этого разграничения, люди могут, не учитывая урона, который будет нанесен этим обществу, выносить поспешные суждения о том, что законы недействительны и им не следует подчиняться. Но, кроме этой опасности анархии, очень возможно, что преувеличенной, есть и другая форма упрощенчества. Если поставить вопрос более узко и подумать только о человеке, вынужденном подчиняться порочным правилам, может показаться безразличным, думает ли он, что сталкивается с действительной нормой «права» или нет, пока он видит ее моральную чудовищность и делает то, чего требует нравственность. Но кроме нравственной проблемы повиновения (должен ли я делать это порочное дело?) есть и сократовский вопрос о подчинении: должен ли я принять наказание за неповиновение или попытаться избежать его? Есть также и вопрос, с которым сталкивались суды в послевоенной Германии: «Должны ли мы наказывать тех, кто делал дурные дела тогда, когда это разрешалось аморальными правилами, имевшими тогда силу?» Этими вопросами поднимаются очень разные проблемы морали и справедливости, которые надо рассматривать независимо одну от другой. Они не могут быть решены отказом, сделанным раз и навсегда, признавать аморальные законы действительными в каком-либо отношении. Это слишком грубый способ обращения со сложными и деликатными моральными проблемами.

Понимание права, позволяющее отличать недействительность закона от его аморальности, позволяет видеть сложность и разнообразие этих отдельных проблем. В то же время узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, может сделать нас невосприимчивыми к ним. Можно признать, что доносчики в Германии, в собственных целях добивавшиеся наказания других согласно чудовищным законам, делали то, что запрещает мораль. Но мораль может также требовать, чтобы государство наказывало только тех, кто, творя зло, делал то, что государство в то время запрещало. В этом заключается принцип nulla poena sine lege [37] Лат. «Нет наказания без закона». — Прим. пер. . Если посягательства на этот принцип должны осуществляться для того, чтобы предотвратить нечто, считающееся большим злом, чем пожертвование этим принципом, жизненно необходимо, чтобы затрагиваемые вопросы были ясно обозначены. Случаи ретроактивного наказания не должны преподноситься как обычное наказание за незаконное в то время деяние. В пользу простой позитивистской доктрины о том, что морально чудовищные правила все-таки могут быть правом, по крайней мере может быть сказано то, что она никак не пытается замаскировать выбор между одним и другим злом, который, в крайних обстоятельствах, возможно, придется делать.

Идея единства первичных и вторичных правил, которой было отведено столь важное место в этой книге, может рассматриваться как среднее между юридическими крайностями. Ибо правовая теория иногда искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленного угрозами, а иногда — в сложной идее нравственности. И с тем и с другим правовая теория определенно имеет многие сходства и связи; однако, как мы видели, существует постоянная опасность их преувеличения, а также затушевывания особых черт, отличающих право от других средств социального контроля. Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть, и рассмотреть снова, в каком, если вообще в каком-либо смысле, они являются необходимыми.

Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет эти достоинства и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», — мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях. Именно потому, что мы не требовали указывать и регулировать таким способом использование слов вроде «право» или «правовой», эта книга предлагается в качестве прояснения понятия права, нежели как определение «права», которое, как было бы естественно ожидать, предоставило бы правило или правила для использования этих выражений. В соответствии с этой целью мы исследовали в предыдущей главе утверждение, выдвигавшееся в ходе судебных процессов в Германии, что названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил. В конце главы мы отвергли это утверждение, но сделали это не потому, что оно противоречило тому взгляду, что правила, принадлежащее такой системе, должно называть «правом», и не потому, что это противоречило весомой традиции такого словоупотребления. Вместо этого мы подвергли критике попытку сузить класс действительных законов путем исключения того, что является морально несправедливым, — на основании того, что это не продвигало и не проясняло как теоретические исследования, так и нравственные рассуждения. В этих целях более широкое понимание, которое хорошо согласуется с обычным употреблением, позволит нам рассматривать правила, какими бы несправедливыми они ни были, как законы, на поверку оказавшиеся неадекватными.