Герберт Харт - Понятие права

(III) Интерпретация. Законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что, как мы показали в шестой главе, открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной [101]. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной». Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; и забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что поскольку всегда могут быть применены несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение суда единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют «взвешивающие» и «балансирующие» черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами.

Не многие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы «моральными», для того чтобы сделать решения приемлемыми: и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо — от Остина до наших дней — напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законотворчество часто было слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным.

(IV) Критика права. Иногда высказывание о том, что существует необходимая связь между правом и моралью, представляет не более чем утверждение, что хорошая правовая система должна соответствовать в некоторых отношениях, таких, как те, что уже упомянуты в последнем параграфе, требованиям справедливости и морали. Некоторые могут расценивать это как очевидный трюизм, но это не тавтология, и, на самом деле, в критике права могут быть разногласия в отношении как должных моральных стандартов, так и требуемых аспектов соответствия. Означает ли мораль, которой право должно соответствовать, чтобы быть хорошим, общепринятую мораль той группы, чье это право, даже если эта мораль основывается на предрассудках или лишает своих благ и защиты рабов или подчиненные классы? Или мораль означает просвещенные стандарты в том смысле, что они основываются на рациональных представлениях о фактах и рассматривают всех людей как имеющих право на равное внимание и уважение?

Несомненно, утверждение, что правовая система должна рассматривать всех людей в пределах своего действия как имеющих право на некоторые основные свободы и защиту, сейчас является общепринятым как формулировка идеала, явно значимого в критике права [102]. Даже там, где практика отклоняется от него, за этим обычно следуют заверения на словах в верности этому идеалу. Возможно даже то, что философия может продемонстрировать, что мораль, не принимающая этого воззрения о праве всех людей на равное принятие во внимание, содержит некоторое внутреннее противоречие, догматична или иррациональна. Если так, то просвещенная мораль, признающая эти права, обладает особыми достоинствами истинной морали, а не просто одной из возможных. Это утверждения, которые здесь не могут быть подвергнуты изучению, но даже если признать их правоту, они не могут изменить, и не должны затемнять тот факт, что внутригосударственные правовые системы, с их характерной структурой первичных и вторичных правил, долго существовали несмотря на то, что попирали эти принципы справедливости. Что (если хоть что-либо) можно приобрести отрицанием того, что крайне несправедливые правила являются законом, мы рассмотрим ниже.

(V) Принципы легальности и справедливости. Могут сказать, что различение хорошей правовой системы, соответствующей в некоторых отношениях принципам морали и справедливости, и правовой системы, им не соответствующей, является ошибочным, поскольку некоторый минимум справедливости с необходимостью реализуется тогда, когда поведение людей управляется общими правилами, публично провозглашенными и применяемыми в судах. Действительно, мы уже указали [31] См. первый раздел («Принципы справедливости») восьмой главы («Справедливость и нравственность»). , анализируя идею справедливости, что ее простейшая форма (справедливость в применении закона) состоит не более чем в принятии всерьез идеи о том, что к множеству различных лиц должно применяться то же самое общее правило, не искаженное предрассудком, заинтересованностью или капризом. Эта беспристрастность есть то, для обеспечения чего разработаны процедурные стандарты, известные английским и американским юристам как принципы «естественной справедливости». Поэтому, хотя справедливо могут применяться и самые одиозные законы, в самой по себе идее применения общего правила закона есть, по крайней мере, зачатки справедливости [103].

Дальнейшие аспекты этой минимальной формы справедливости, которая может вполне быть названа «естественной», проявляются в ходе изучения того, что на самом деле подразумевает любой метод социального контроля — правила игры в той же мере, как и право, — состоящий преимущественно из общих стандартов поведения, сообщенных группам лиц, от которых затем ожидается, что они поймут правила и будут следовать им без дальнейших официальных распоряжений. Для того чтобы социальный контроль такого рода мог осуществляться, эти правила должны удовлетворять некоторым условиям: они должны быть доступны пониманию, быть такими, чтобы большинство было в состоянии им подчиняться, и в целом не должны быть ретроспективными, хотя в исключительных случаях такое может быть. Это означает, что те, кого в конце концов наказывают за нарушение правил, в большей части случаев были способны и имели возможность им подчиняться. Прямым образом эти особенности контроля через правила тесно связаны с требованиями справедливости, которые юристы называют принципами легальности. Действительно, один из критиков позитивизма увидел в этих аспектах контроля с помощью правил нечто доходящее до необходимой связи между правом и моралью и предложил называть их «внутренней моралью права». Опять же, если в этом заключается значение необходимой связи между правом и моралью, мы можем принять ее. К сожалению, она совместима с очень большой несправедливостью.