С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

5 По требованию истца ответчиком было заявлено об отказе в совершении действий [Unterlassungserklärung] . Кроме того, ответчиком, который подвергся значительной общественной критике, в социальной сети Facebook были принесены публичные извинения. Ответчик сообщил истцу, что изображение было доступно на Facebook лишь 18 августа 2015 г. в течение 2—3 часов. Общее количество обращений к статье составило примерно 6650.

6 По рассматриваемому в кассационном производстве исковому требованию №1 истцом было заявлено о присуждении к уплате ответчиком соразмерного фиктивного лицензионного сбора, размер которого определяется по усмотрению суда, но не менее 20 тыс. евро, а также процентов на указанную сумму с момента разбирательства по делу равным базовой процентной ставке, увеличенной на пять процентных пунктов.

7 Земельным судом было принято решение о признании исковых требований обоснованными ( LG Köln, ZUM 2018, 889). Суд апелляционной инстанции отклонил апелляционную жалобу ответчика, присудив к уплате им в пользу истца 20 тыс. евро и процентов (OLG Köln, GRUR-RR 2019, 396).

8 Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба ответчика, об отклонении которой ходатайствует истец, направлена на отказ в удовлетворении исковых требований №1.

Мотивировочная часть:

9 А. Суд апелляционной инстанции, признав решение земельного суда верным, оставил за собой право принятия решения по существу в части определения суммы, подлежащей уплате. Право истца вытекает из положений предл. 1 ч. 1 §812 ГГУ (второй пример), а также ч. 1 §823 ГГУ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2Основного закона Германии, и положений ч. 2 §823 ГГУ во взаимосвязи с §22, 23 Закона Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, далее – KUG). Неправомочное коммерческое использование изображения лица представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права [der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt des Rechts] на собственное изображение, а также в общие личные права и является основанием для удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора за использование изображения. Как указал апелляционный суд, согласно с §22, 23 KUG использование изображения истца являлось неправомерным. При требуемой оценке противоположных интересов в рамках применения правил §22, 23 KUG приоритет был отдан правовым интересам истца на защиту своей личности. С опубликованием его изображения не было связано предоставление общественности какой-либо значимой информации об истце, поскольку публикация в целевой статье не имела к нему отношения. Использование изображения для информационной приманки («кликбейт», «Clickbaiting») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого действия рекламного характера. Иск является обоснованным также по заявленному размеру требований. При определении соразмерного лицензионного сбора по общему правилу используются правила §287 ГПУ Германии (по свободному убеждению судьи – прим. пер.) без необходимости обращения к экспертной оценке.

10 Б. Кассационная жалоба ответчика, поданная на данное решение суда апелляционной инстанции, является необоснованной. То обстоятельство, что земельный суд в качестве суда первой инстанции принял лишь промежуточное решение [Grundurteil] , не препятствует принятию судом апелляционной инстанции решения по определению суммы, подлежащей уплате (об этом далее Б.I.). Суд апелляционной инстанции безошибочно удовлетворил предъявленные требования из неосновательного обогащения, как в части его обоснованности, так и в части присужденного размера (об этом далее Б. II.). Исходя из этого, не требует разрешения вопрос о том, принадлежит ли истцу также право на возмещение вреда из недозволенных действий (об этом далее Б. III.).

11 I. Суд апелляционной инстанции был вправе разрешить вопрос о размере требований по предъявленному иску, несмотря на принятие земельным судом лишь промежуточного решения. Для этого не требуется ни связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни согласия сторон, ни повторного рассмотрения дела судом первой инстанции.

12 1. Суд апелляционной инстанции признал допустимым принятое земельным судом промежуточное решение, которое не препятствует апелляционному суду разрешить по существу вопрос о подлежащей уплате сумме. В правоприменительной практике существуют сомнения относительно возможности подобного образа действий. Согласно господствующей точке зрения суд апелляционной инстанции в целях процессуальной экономии вправе полностью разрешить спор, если при процессуально допустимом промежуточном решении апелляционный суд признал возможность определения суммы без необходимости формального предъявления для этой цели апелляционной жалобы победившей стороной истца. Нет оснований также полагать, что формально данное полномочие апелляционного суда должно дополнительно зависеть от согласия всех сторон. Для принятия решения апелляционным судом не имеет значения отсутствие прямого повторения истцом перед судом апелляционной инстанции заявленных в первой инстанции требований как таковых. Поэтому по данному вопросу решение апелляционного суда является законным.

13 2. Вопреки позиции в кассационной жалобе суд апелляционной инстанции был правомочен на принятие решения о подлежащей уплате суммы по исковому требованию №1. Хотя это прямо не следует из положений п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, однако данные правила предполагают наличие такого распорядительного полномочия у суда апелляционной инстанции.

14 а) положения ч. 1 §538 ГПУ Германии предусматривают в качестве принципиального правила, что суд апелляционной инстанции должен самостоятельно исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу. В ч. 2 §538 ГПУ Германии закреплены исключения из данного принципа. Если при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением судом первой инстанции был разрешен вопрос об основании требования или отказано в иске, то согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии суд апелляционной инстанции, если требуется дополнительное судебное разбирательство, вправе вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отменив его решение. Одновременно с этим указанное правило не действует, если спор по сумме требования может быть разрешен по существу. В этом случае применяется общее правило ч. 1 §538 ГПУ Германии, согласно которому суд апелляционной инстанции сам выносит решение по делу.

15 б) по настоящему делу положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно не применяются. Согласно буквальному значению данной нормы общим последствием для всех перечисленных в ч. 2 §538 ГПУ Германии случаев является отмена судом апелляционной инстанции решения и возврат дела в суд первой инстанции. Поэтому положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно применимы лишь в отношении ошибочно принятого с позиции апелляционного суда промежуточного решения суда первой инстанции. Напротив, если суд апелляционной инстанции не отменяет промежуточное решение (как по настоящему делу), то отмены и возврата дела по смыслу ч. 2 §538 ГПУ Германии не происходит; как следствие, суд первой инстанции в силу служебного положения обязан продолжить ведомое им производство по делу в части определения подлежащей уплате суммы (ср. решение Имперского суда от 19 октября 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179, 183; решение ФВС Германии от 3 марта 1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 26 f.; определение ФВС Германии от 29 апреля 2004 – V ZB 46/03, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]; OLG München, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 7]; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]; OLG Naumburg, BeckRS 2016, 132117 Rn. 74; Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §538 Rn. 49; Geigel/Bacher, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 38 Rn. 87; иную точку зрения по смыслу применимости данной нормы, в том числе при сохранении в силе промежуточного решения, см. в: Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., §538 Rn. 43; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., §538 Rn. 62; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., §538 Rn. 18; Zimmermann, ZPO, 10. Aufl., §538 Rn. 8; Kostuch, in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., §538 Rn. 17; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., §538 Rn. 29; ders. in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 18 Rn. 72). Из этого следует, что правовой спор, не будучи полностью разрешенным, находится на рассмотрении суда апелляционной инстанции лишь по вопросу основания требования. При этом во время производства по жалобе суд первой инстанции согласно предл. 2 ч. 2 §304 ГПУ Германиивправе продолжить разбирательство по делу (ср. BGHZ 27, 15, 26 f.; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]). Лишь в качестве пояснения земельным судом было указано, что в случае сохранения в силе промежуточного решения апелляционный суд может вернуть дело на рассмотрение (ср. Gerken, in: Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., §538 Rn. 37; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87).