С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

33 бб) вопреки позиции в кассационной жалобе не является решающим, что именно рекламирует ответчик своим постом в социальной сети Facebook: все свое предприятие, издание СМИ в целом или лишь отдельную статью. Даже реклама отдельной статьи направлена на сбыт печатной продукции и обращению к связанной с ней Интернет-странице. Подобный характер заголовка объявления признается и в кассационной жалобе, где ответчик допускает, что доходы от рекламы в онлайн-среде соответствуют цене продаж и доходам от рекламы в печатной продукции, а объявления на заголовках в журналах должны побуждать потенциальных читателей приобрести номер полностью и при прочтении ознакомиться с содержащимся там рекламными объявлениями. То же самое касается и постов в социальной сети Facebook, которые перенимают на себя функции объявления на заголовках статей и побуждают читателей перейти на сайт печатного органа, на котором находится соответствующая статья.

34 2. Согласно §22, 23 KUG вторжение в права истца на его изображение является неправомерным.

35 а) суд апелляционной инстанции верно произвел оценку правомерности действий ответчика согласно ступенчатой концепции защиты, предусмотренной параграфами 22, 23 KUG.

36 аа) в соответствии с данной концепцией по общему правилу изображение лица может распространяться лишь с его согласия (предл. 1 §22 KUG). Когда такое согласие отсутствует, то распространение изображения является допустимым, если его можно отнести к области современной истории [Zeitgeschichte] (п. 1 ч. 1 §23 KUG) либо к иным исключениям, предусмотренным ч. 1 §23 KUG, а обоснованные интересы лица при этом не были нарушены (ч. 2 §23 KUG).

37 (1) по вопросу о том, идет ли в изображении речь о современной истории, определяющим будет понятие события современности [Zeitgeschehen] . Событие современности не может пониматься слишком узко. Оно не ограничивается только событиями исторического или политического значения, а определяется интересом общественности в получении информации. С учетом этого рассматриваемое понятие охватывает все происходящее в современности, то есть все вопросы, представляющие общественный интерес (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. ⠀22 – Playboy am Sonntag; ⠀

решение ФВС Германии от 7 июля 2020 – VI ZR 250/19, ZUM-RD 2020, 642 Rn. 12; решение ФВС Германии от 29 сентября 2020 – VI ZR 445/19, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Сущностью свободы печати является обладание средствами массовой печати в установленных законом рамках достаточного усмотрения по определению общественного интереса в том или ином событии, исходя из своих публицистических критериев (см. BGH, ZUMRD 2020, 642 Rn. 13; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Даже сообщения развлекательного характера, например, статьи о частной и повседневной жизни известных лиц, по общему правилу находятся под защитой свободы печати независимо от особенностей и уровня соответствующей статьи либо печатной продукции (ср. BGH, ZUM-RD 2020, 642 Rn. 13).

38 Одновременно не допускается ссылка на п. 1 ч. 1 §23 KUG со стороны лица, которое путем использования изображения другого лица в рекламных целях преследует лишь свои деловые интересы, не предоставляя общественности подлежащей защите информации (см. решение ФВС Германии от 26 октября 2006 – I ZR 182/04, BGHZ 169, 340 Rn. 15 – Rucktritt des Finanzministers; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 22 – Playboy am Sonntag, jeweils mwN). При этом необходимо учитывать, что собственно реклама печатной продукции, как и сама печатная продукция, пользуется защитой свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5Основного закона Германии (ср. решение ФВС Германии от 14 мая 2002 – VI ZR 220/01, BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 27 – Playboy am Sonntag, mwN), поскольку это содействует сбыту печатной продукции и тем самым распространению информации (ср. BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]).

39 (2) если применение п. 1 ч. 1 §23 KUG не исключается, то необходимо решить, находится ли изображение в области современной истории. Здесь происходит – в рамках кассационного производства проверяемое в полном объеме – соотношение интересов истца на защиту его личности и преследуемый ответчиком интерес в предоставлении информации общественности (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 – Wer wird Millionär?; GRUR 2010, 546 Rn. 16 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 29 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 23 – Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). В основе данной проверки лежат нормативно установленные критерии, в рамках которых должны учитываться указанные, противоречащие друг другу интересы (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 – Wer wird Millionär?).

40 При оценке интереса общественности в получении информации решающее значение имеет информационная ценность изображения, а также сопровождающая его публикация (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 17 – Wer wird Millionär?). Свобода печати (предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии) не исключает проведение указанной оценки, поскольку право СМИ на самостоятельное решение вопроса о предмете и содержании публикации на основе публицистических критериев не может быть освобождена от учета защищаемого статуса лица, о котором в публикации сообщается (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 19 – Wer wird Millionär?). По общему правилу средства массовой информации сами решают, каким образом сопровождать текст публикации иллюстрациями без необходимости проверки наличия повода к такой иллюстрации (ср. решение ФВС Германии от 9 апреля 2019 – VI ZR 533/16, GRUR 2019, 866 Rn. 10; BGH, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Если печатная продукция содержит в публикации находящийся под защитой свободы печати фоторепортаж об известном лице, то изображение этого лица может быть использовано и в рекламном заголовке. Однако если публикация нацелена лишь на то, чтобы дать повод использовать изображение известного лица, когда не очевиден вклад публикации в создание у общественности мнения о лице, то личные права данного лица ограничивают не только публикацию, но и рекламу печатной продукции (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 – Wer wird Millionär?; GRUR 2013, 196 Rn. 39 – Playboy am Sonntag, jeweils mwN).

41 При оценке личных прав лица должна быть учтена степень анализируемого вмешательства в эти права, которая включает также возникающие помимо воли лица чужие коммерческие интересы рекламного характера (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 25 – Wer wird Millionär?, mwN). Особо сильная степень вмешательства будет присутствовать, когда реклама производит впечатление, что лицо идентифицируется с рекламируемым продуктом, рекомендует и расхваливает его (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag). Существенный характер вмешательства присутствует и в тех случаях, когда пусть из фоторепортажа и нельзя вывести прямую рекомендацию продукта лицом, однако в силу непосредственного нахождения продукта рядом с лицом интерес общественности к лицу, симпатии к нему передаются на продукт, поскольку у адресата рекламы возникает мысленная связь между лицом и рекламируемым продуктом, которая ведет к имидж-трансферу (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 29 ff. – Wer wird Millionär?, mwN; GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag). Напротив, вмешательство будет незначительным, если изображение известного лица в рекламе не носит рекомендательного характера и не ведет к имидж-трансферу, лишь направляя внимание наблюдателя на рекламируемый продукт (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag, mwN). Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag).