Сергей Алексеев - Общая теория права. Том I

При всем том восполнение пробелов не может быть отнесено к правотворчеству. Оно не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Оно целиком замкнуто на решении данного конкретного юридического дела и, не выходя за рамки того, что образует применение права, состоит в распространении действующего права на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть отнесена к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права.

Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием [342] Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (см.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм. — В сб.: Вопросы теории государства и права. Вып. 2. Саратов, 1971, с. 175). Он обоснованно возражает К.И. Комиссарову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (индивидуального судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (см: Комиссаров К.И Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства Свердловск, 1971, с. 26–35). . Правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы, и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю. И все же главное в восполнении права — то, что выражает юридическую самостоятельность, правовую высокозначимость применения права, — его значение как властной индивидуально-правовой деятельности.

Выходит, деятельность по восполнению пробелов в праве более значима, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь Правоприменительный орган (суд) в процессе своей государственно-властной деятельности в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению пробела в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной Правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали некоторые авторы [343] См.: Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права. — Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М, 1947, с. 78. Критику указанного взгляда см: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм, с. 458–467. ), хотя бы даже и в «своем сознании» [344] Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 57; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 46–48. Видимо, сама мысль о том, что при восполнении пробелов «формулируется норма», — известная дань представлениям, абсолютизирующим юридическую норму в качестве регулятора. . Но он создает на основе действующего права индивидуальное предписание — правило для данного случая. Таким путем и восполняется (заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при наличии пробелов в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя, в общем, в принципе, и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего индивидуальное предписание по вопросу о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с индивидуальным предписанием юридические нормы (нормы-принципы, сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным [345] См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. — Автореф. канд. дисс. Свердловск, 1971, с. 11–12. Автор, в частности, пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента появления в жизни фактических обстоятельств, а с момента вынесения решения на основании этой нормы правоприменительным органом. Нет решения — норма не действует, не обязательна для сторон»; см. также: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. — Автореф. канд. дисс. Саратов, 1976, с. 16. .

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта и включающее индивидуальное предписание. Последнее расширяет сферу действия права и выражает самую возможность конкретизированной юридической регламентации данного жизненного случая. Таким путем, помимо всего иного, вырабатываются и правоположения (1.20.3), которые, как это правильно подмечено в литературе, вносят в данном случае весьма важные новые моменты в правовую систему [346] См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия. — Правоведение, 1976, с. 8, 12–13. .

Именно юридически глубокий характер индивидуально-правовой деятельности правоприменительных органов при восполнении пробелов и в связи с этим возможность возникновения юридических последствий, не согласующихся с началом законности (особенно острых в области правоохранительной деятельности государства), обусловливают необходимость ограничений.

Применении институтов аналогии [347] Отсюда же вытекает необходимость того, чтобы субъектами правовосполнительной деятельности были только судебные органы. По мнению В.Н. Карташова, «ни один другой орган, кроме суда, не имеет законодательно закрепленных полномочий на восполнение пробелов в процессе применения права» (Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980, с. 21). , таких, как исключение аналогии при определении противоправности и других вопросов, относящихся к «криминализации» деяния в советском уголовном праве [348] По указанным соображениям есть основания обсудить вопрос о распространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную деятельность социалистического государства (см.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права. — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 53). Как полагает П.С. Элькинд, «отказу от аналогии в уголовном праве соотитствует тенденция к отказу от аналогии и в уголовно-процессуальном праве» (Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967, с. 185). , или при возложении административно-правовой ответственности [349] См.: Коренев А.П. Применение норм советского административного права. — Автореф. докт. дисс. Л., 1971, с. 22–23; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 240. .