Сергей Хмелевский - Конституционное право Российской Федерации. Учебник

Но совместимо ли сложившееся представление о разделении властей как властей не только самостоятельных, но и не подчиненных никаким другим властям с верховенством власти законодательной?

Само понятие «верховенство» предполагает подчиненность, а потому совершенно очевидно, что указанной совместимости быть не может. Умаляет ли это обстоятельство законодательную власть как власть в условиях демократического государства представительную? Думается, что не умаляет вовсе, поскольку следует различать законодательствование в качестве государственной функции (одной из ветвей или отраслей власти), конституционные полномочия (компетенцию) законодательного органа государства, что само по себе «властью» не является, и само законодательство, воздействующее на образование правового режима, в котором осуществляется вся жизнедеятельность общества и функционирует государство («правовое») со всеми своими институтами и органами, включая и законодательные. Законодательная власть в лице представительного органа монопольно осуществляет законотворчество, при том что в данном государстве законы обладают высшей юридической силой, законодательным верховенством. Исполнительная власть и власть судебная, будучи самостоятельными и независимыми, посредством конституционно уполномоченных на то государственных органов реализуют законы в процессе исполнительной и судебной деятельности и обладают правом лишь на ограниченное нормотворчество в рамках и в строгом соответствии с действующим законодательством.

Нормотворчество в соответствии с законом и в пределах предоставленных прав – со стороны исполнительных, а в некоторых случаях и судебных органов («прецедентное право» в англосаксонской правовой системе, руководящие разъяснения по конкретным делам Верховного Суда РФ и пр.) – необходимый вид государственной деятельности. В связи с этим трудно согласиться с позицией B. C. Нерсесянца, который утверждает, что «в принципе исполнительная власть не имеет правотворческих полномочий, не имеет права принимать общеобязательные акты; она обладает лишь законодательной (правотворческой) инициативой в соответствующих звеньях представительной системы и, следовательно, возможностью таким путем влиять на направление, характер и содержание правотворческого процесса. В этом один из существующих моментов разделения властей и правовой государственности. У нас же пока все звенья исполнительно-распорядительной власти системы наделены полномочиями «в пределах своей компетенции» издавать общеобязательные акты, что по существу означает признание за ними полномочий представительного и законодательного (правотворческого) органа. Однако ясно, что устанавливая общеобязательные нормы, органы исполнительной власти осуществляют не свойственные и не принадлежащие им функции представительной (правотворческой) власти и как раз выходят за «пределы своей компетенции». Отсюда неизбежные при таком смешении функций и полномочий представительных и исполнительных органов подмена закона и других актов представительной власти».

Конечно, подмена закона нормотворчеством исполнительных и других органов, к сожалению, весьма распространенная в условиях правового нигилизма, в атмосфере очевидного неуважения к закону, имевшая место на протяжении долгих десятков, а то и сотен лет истории нашей страны, не может быть терпимой в условиях формирующейся цивилизованной законности, в практике нормального правового государства. Но, с другой стороны, ограниченное нормотворчество во исполнение, на основе и в рамках действующего законодательства было бы ошибочно уравнивать и даже отождествлять с законодательствованием, осуществлением законодательной власти.

Принцип верховенства закона предполагает формирование субординированной правовой системы государства в соответствии с признаком юридической силы, в которой высшей юридической силой обладает главный закон государства – его конституция, а все остальные нормативные правовые акты (конституционные и обычные законы, указы, постановления, распоряжения и пр.) должны соответствовать ей.

К проблеме верховенства законодательного органа государства, о которой уже шла речь, непосредственным образом примыкает и вопрос о верховенстве представительного органа государства в системе разделения властей. Имеющиеся на этот счет в научной литературе суждения разнятся. Так, М. В. Баглай формулирует концепцию верховенства парламента, означающую, что никто, кроме избранного народом представительного органа, не вправе издавать и изменять законы, а также контролировать их исполнение правительственными органами. «Верховенство парламента, – пишет он, – означающее также, что ни над ним, ни параллельно с ним не может действовать какой бы то ни было орган с аналогичными функциями, требует существенного дополнения: применять законно принятые законы должен независимый суд, создающий в своей практике такие нормы, которые препятствуют принятию недемократических законов. Это начало начал конституционного режима, обеспечивающего демократический характер государства». Именно это, по мнению М. В. Баглая, обеспечивает демократическую направленность законов, выражает критерий заключенного в них демократизма.

Обращает внимание, что в такой интерпретации разделения властей не находится места органам исполнительной власти, как власти подлинно самостоятельной. Скепсис автора представленной концепции в отношении принципа разделения властей в данном случае очевиден: «Нельзя, в частности, не признать, – пишет он, – что принцип разделения властей оказался эффективным в решении, по крайней мере, одной важной проблемы: признания самостоятельности судебной власти и ее правомочия применять право. Это имеет немалое значение для того, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве и вот почему, по нашему убеждению следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права».

Создаваемая судами та часть права, которую изменить законами нельзя, ставит судебные органы в какой-то особый разряд. Ведь они, по существу, могут законодательствовать и в известном смысле стоять выше обычных законодательных органов, поскольку некоторые из принимаемых ими правовых актов обладают высшей юридической силой. В целом же излагаемая М. В. Баглаем концепция по ряду позиций не согласуется с общепринято понимаемым принципом разделения властей. Признавая за этим принципом достоинства, сводящиеся к тому, что он помогает стабилизировать политическую систему и предотвратить злоупотребления властью, М. В. Баглай в то же время подчеркивает, что, как показывает зарубежный исторический опыт, принцип этот сам по себе «далеко не всегда срабатывал в пользу демократии».