Алексей Жеребцов - Общая теория публично-правовой обязанности

В противовес позитивизму как концепции права законодателя естественное право традиционно рассматривается как объективное право, являющееся по своей сути сверхисторичным правом, данным людям один раз и на все времена. Данная однобокость естественно-правовой концепции видится в обосновании права на основе критерия справедливости без учета самой личности как носителя индивидуального сознания. Рассматривая право в позитивности и естественности, А. Кауфман отмечал, что «реальное право происходит из связи и полярной напряженности естественности и позитивности права. Естественность и позитивность права являются образующими бытийными принципами права», [146] Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 157. т. е. эссенцией права. [147] Под эссенцией автор понимает то, что посредством дефиниции обозначает вещь. Полноценное представление о праве невозможно без рассмотрения не только его сущности, но и его существования. Поэтому предлагаемая А. Кауфманом и поддерживаемая другими сторонниками экзистенциального подхода к правопониманию онтологическая структура раскрывает не только сущность права как явления материального мира, но также показывает процесс существования права, его историчность. Элементами онтологической структуры права являются: основная норма (естественный закон, принцип), позитивный закон и решение в конкретной ситуации. Эти элементы в полной мере соответствуют позиции В. Майхофера о праве как явления по-себе-для-себя-себя-с другим.

Характеризуя право с точки зрения его онтологической структуры, сторонники данной научной школы указывают, что «закон и право соотносятся друг с другом как потенция и актуальность, как возможность и действительность. Закон – это еще не полная действительность права, он лишь одна, правда, необходимая, ступень на пути к осуществлению права. Закон есть всеобщая норма для множества возможных случаев, право, напротив, разрешает действительную ситуацию здесь и сейчас». [148] Кауфман А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 171. Закону присуще свойство, которое выражается в том, что он исходит от законодателя, т. е. конкретно определенного субъекта. «Закон коренится в авторитете законодателя. Он исходит не от бытия, но есть эманация нормотворческой воли. Закон справедлив по закону». [149] Там же.

По-иному, с точки зрения феноменологическо-экзистенциального учения, обстоит дело с правом. «Право справедливо по природе. Оно коренится в естественном порядке вещей. Оно не исходит из воли какого-то авторитета, оно изначально бытийственно». [150] Там же. Право и естественное право – одно и то же, оно истинное право, принадлежит бытию, конкретно и исторично. В качестве предпосылки права лежит закон, но не в том смысле, что закон, установленный государством, создает право, а в том, что в основе воли законодателя лежат принципы справедливости и морали . В свою очередь, закон является постепенной актуализацией и конкретизацией указанных принципов. Эти положения подтверждают онтологическую структуру права, а последовательное развитие этих элементов характеризует процесс становления права от эссенции к экзистенции права, т. е. последовательный переход от ступени, которой является основная норма (естественный закон, принцип), к ступени – позитивный закон и, в конце концов, к ступени – решение по конкретному делу. Но вопрос восхождения права от его сущности к существованию, показанный нами ранее, не решает проблемы: что же такое право? Здесь представители феноменолого-экзистенциального направления в исследовании права обращаются к хайдеггеровскому «основанию» [151] Вопрос об «основании бытия» М. Хайдеггер поднял впервые в 1928 г. в статье «О существе основания» (см.: Хайдеггер М. О существе основания // Что такое метафизика. М.: Академический проект, 2007. С. 172–219), отмечая, что основанием бытия являются основания чем-бытия, факта бытия и истины (Там же. С. 173). бытия (в нашем случае, права). Исследование основания М. Хайдеггер осуществляет на основе членения проблемы на: 1) проблему основания; 2) трансцеденцию как область вопроса о существе основания; 3) существо основания. Данные положения позволяют раскрыть сущность права как бытие сущего в трансцеденции человеческого присутствия. [152] Хайдеггер М. О существе основания… С. 175, 183–184. Проблема основания кроется в том, что право должно иметь основание, т. е. «ничего нет без основания» или «нет следствия без причины». [153] Там же. С. 175, 177. Существо же основания, в соответствии со взглядами М. Хайдеггера, кроется в трансцеденции, т. е. предвосхождении. «Формально предвосхождение можно осмыслить как “отношение”, переносящее “от” чего-то “к” чему-то… Трансцеденция как термин, подлежащий прояснению и выверке, подразумевает нечто явно свойственное человеческому присутствию (выделено автором), причем не как один из возможных в ряду прочих видов поведения, периодами реализуемого, но как до всякого поведения сложившееся основоустройство этого сущего». [154] Там же. С. 184. Следовательно, основание права кроется в предвосхождении от одного субъекта к другому, выражающееся во взаимном человеческом поведении, т. е. в общественном отношении. Одновременно человеческое присутствие не предполагает предвосхождение к объекту, субъектно-объектного отношения не возникает. Объект в данном случае является не чем иным, как ценностью вне общественного отношения. Объект является той средой, где осуществляется человеческое присутствие.

Существо основания, как третий компонент членения проблемы основания права, заключается в том, что основание есть бытие при наличном, совместное бытие с присутствием других и бытие к себе самому . [155] Там же. С. 207. Анализ данной сентенции М. Хайдеггера и преломление ее к рассмотрению сущности права, с точки зрения феноменолого-экзистенциального подхода, позволяет определить право как экзистенцию человеческого присутствия, характеризующееся в долженствовании и выражающееся в превосхождении субъектов по поводу мирности . Именно экзистенция человеческого присутствия в соответствии с принципами справедливости и морали формирует волю законодателя, создающего закон. В данном подходе к осмыслению права центральным местом являются именно субъект и его правовой статус, который предопределяется свободой личности. Так, М. Хайдеггер отмечал, что « сиюбытность есть бытие в мире как пространстве экзистенции, в котором человек в конечности своего здесь-бытия вершит себя. В нем он, в процессе становления во внешнее здесь-бытие, необходимо и нераздельно попадает также в ”пространстве права“». [156] Цит. по: Майхофер В. Право и бытие // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 229.