Алексей Жеребцов - Общая теория публично-правовой обязанности

Представляется, что формальный критерий деления права на частное и публичное также не может быть признан удовлетворительным, так как, к примеру, не отвечает на вопрос: какое право защищается при обращении юридического лица за защитой права? Оно является частным лицом, обратившимся за защитой нарушенного права, или публичным, тем более что в настоящее время формируется концепция юридического лица публичного права. [166] Чиркин В. Е. Заметки к дискуссии о юридическом лице публичного права // Государство и право. 2010. № 7. С. 23–30; Чантурия Л. Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. 2008. № 3. С. 40–44; Ястребов О. А. Юридическое лицо публичного права: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010. Или обращение за защитой нарушенного права избирателя при реализации им активного избирательного права является защитой частного или публичного права? Можно привести множество других примеров. Вместе с тем данный критерий нельзя сбрасывать со счетов и его следует учитывать в конкретных обстоятельствах: является ли то или иное правоотношение публичным или частным.

В отечественной юридической науке высказывалось мнение о том, что «любые разделения и разграничения могут быть успешными, если есть надежный методологический инструментарий и критерии, применимые ко всей совокупности классифицируемых явлений. Трудности и разочарования для тех, кто в проблеме частного и публичного видит универсальный ключ к раскрытию ”тайн“ правового регулирования, коренятся именно в относительности и условности методов и объективных критериев, необходимых для решения данной проблемы». [167] Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 719. Вторя данному автору, некоторые ученые высказывают мысль о том, что «деление права на публичное и частное обладает некоторым теоретическим значением, однако носит во многом условный характер и, во всяком случае, никоим образом не может служить основным критерием для выделения отраслей права. Более того, дифференциация публично-правовой и частноправовой сфер вообще не привязана к отраслям права. Практически любая отрасль права сочетает в себе оба эти начала». [168] Анисимов А. П., Ветютнев Ю. Ю., Мохов А. А., Рыженков А. Я., Черноморец А. Е. Обновление отраслевой структуры российского права // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2005. № 2. С. 8. С данным подходом вряд ли можно согласиться, так как он является попыткой снять с повестки дня современной теории права вопрос, который указанные авторы не могут решить. Аргументами в пользу потребности формирования концепции публичного и частного права (и, как следствие, публичного и частного правоотношения) являются: а) особенности, присущие данным видам правоотношения; б) применение различных методов правового регулирования данных отношений; в) применение разных способов защиты нарушенного права; г) формирование гарантий реализации права и функционирования правоотношения; д) потребность взять под контроль общества государственный произвол в нормотворчестве. Этот перечень можно было бы продолжать. Кроме того, во-первых, вряд ли можно признать деление права на частное и публичное чисто теоретической проблемой: это проблема весьма практическая, ибо она выходит на правотворческий и правоприменительный уровень. Во-вторых, данный подход пытается обосновать единство советско-марксистского и англосаксонского подхода к характеристике национально-правовой системы, где не признается деление права на частное и публичное. Приведенная проблема одновременно выходит на уровень решения задач выделения новых критериев построения системы современного права. В-третьих, попытка обоснования единства сфер частного и публичного права, по нашему мнению, есть попытка обоснования современной идеи огосударствления сфер частной жизни, частных общественных отношений. Подобный подход крайне опасен и социально вреден. В настоящее время реально имеет место ситуация, при которой государственная власть не разделяет свои имущественные интересы с имущественными интересами общества (населения, являющегося гражданами (подданными) этой власти).

В связи с этим следует отметить, что попытка объединения публичного и частного права как единой сферы правового регулирования на нашей правовой почве приведет к возобладанию позитивистской идеологии в правотворчестве и правоприменении, что вызовет углубление кризиса правопорядка, массовый правовой нигилизм и формирование маргинального общества. (Это мы видели ранее и наблюдаем в настоящее время.) Главное в дифференциации сфер частного и публичного права заключается в динамике процессов формирования и развития позитивного права и различных типов правового регулирования не в рамках системы права (как мы зачастую понимаем), а в рамках сфер правового регулирования общественных отношений, т. е. реализации разрешительного типа правового регулирования в сфере частного права и сочетания разрешительного и запретительного типа правового регулирования в сфере публичного права.

По своей сущности любые нормы позитивного права, исходящие от государства и выражающие его волю (а эти нормы носят государственно-волевой характер), являются нормами публичного права. В связи с этим В. М. Сырых обоснованно указывал, что «позитивное публичное право является только результатом законотворческой деятельности государства и вне позитивного права существовать не может». [169] Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 100.

Г. Ф. Шершеневич в свое время отмечал, что «право в объективном смысле всегда имеет в виду общественный интерес, хотя бы под углом классового зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересах какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, кто утверждает, что нормы права всегда имеют публичный характер… Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, – везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им». [170] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 139. «Гражданское право, кодифицированное в ГК РФ, называется в юридической литературе частным правом необоснованно и бездоказательно». [171] Нарушкевич С. В. Может ли частное право быть только частным? // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2009. № 5. С. 20.