Алексей Жеребцов - Общая теория публично-правовой обязанности

Таким образом, в дополнение к высказанным ранее критериям деления права на частное и публичное, по нашему мнению, следует добавить форму его выражения.Если формой выражения является правовая форма (источник), то право является публичным. Если же правило поведения выражено в соглашении сторон, основанном на равенстве, эквивалентности и свободе выражения воли, то здесь налицо право частное. [182] Здесь нельзя не отметить, что современная антропологическая наука утверждает, что исторически одним из первых форм права был частный акт, заключенный между двумя лицами и порождающий у них взаимные права и обязанности (см.: Гриценко Г. Д. Право как социокультурное явление (философско-антропологическая концепция): Дис. … д-ра филос. наук. Ставрополь, 2003. С. 114–115). А правоотношения, возникающие на основе данных форм выражения воли субъекта, будут, как следствие, либо публично-правовыми, либо частноправовыми.

Представляется, что публичное и частное право (и, как следствие, частное и публичное правоотношение) может быть, кроме указанного, дифференцировано на основе характера отношений собственности , возникающих в процессе производства, обмена, распределения и потребления материальных благ. [183] Этот критерий, как и ранее высказанные, имеет инструментальный (практический) характер. В связи с этим вид собственности предопределяет характер отношений и норм, их опосредующих. К. Маркс справедливо отмечал, что «частное право развивается одновременно с частной собственностью». [184] Цит. по: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003. С. 403. Отношения частной собственности и опосредующие их нормы образуют сферу частного права. Отношения публичной собственности (государственной, муниципальной и т. п.) и регулирующие их нормы образуют сферу публичного права.

В связи с этим вряд ли следует признать обоснованной позицию Верховного Суда РФ, который «в своих определениях, вынесенных в течение 2006–2008 гг. по конкретным делам об оспаривании нормативных правовых актов, неоднократно обращал внимание на необходимость отграничения административных и гражданских правоотношений. В указанных определениях Верховный Суд РФ, в частности, разграничивает гражданско-правовые имущественные отношения, возникающие при совершении сделок с государственным имуществом, и административно-правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением органами исполнительной власти управления имуществом, находящимся в государственной собственности…». [185] Цит. по: Административное право России: Учебник / Под ред. П. И. Кононова, В. Я. Кикотя, И. Ш. Килясханова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ, 2009. С. 53–54. Здесь мы сталкиваемся с определенной методологической неточностью, которая выражается в том, что, создавая юридическую фикцию (государство как участник гражданско-правовых отношений (ст. 124 ГК РФ)), законодатель лишь создает нового субъекта гражданского права, не меняя при этом характер отношения, в котором он участвует. Сам законодатель делает государство участником как бы частноправовых отношений, но все его права и обязанности в рамках данных отношений возникают на основе норм гражданского законодательства (норм публичного права) и не могут возникать на основе соглашения сторон отношения.

Г. Ф. Шершеневич, характеризуя государство как субъект частноправовых отношений, отмечал, что «за казной стоит постоянное государство, со всей своей властью, и подрывает частноправовой характер субъекта и отношения. Государству, как и отдельным гражданам, приписывается право частной собственности на движимость и недвижимость. Но с таким представлением нелегко примириться. Государство не может иметь частной собственности, потому что публичная частная собственность есть contradictio in adjecto». [186] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 149. Очевидно, что правомочия собственника федерального или государственного имущества существенно отличаются по содержанию от правомочий гражданина – собственника имущества. Это отличие связано с определенными обременениями по владению, пользованию и распоряжению данным видом имущества. Да и сам законодатель, указывая на специфику созданного им субъекта, в п. 2 ст. 124 ГК РФ отмечает, что к субъектам, указанным в п. 1 настоящей статьи, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (выделено нами).

Имущество в качестве критерия дифференциации публичного и частного права предлагалось еще французской административно-правовой наукой, отмечавшей, что «публичное право не включает никаких имущественных элементов, а частное, напротив, регулирует именно имущественные отношения». [187] Газье А., Талапина Э. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 31.

С данным подходом вряд ли можно согласиться: [188] Эту точку зрения критиковали и французские ученые-административисты (см.: Там же. С. 33–34). отношения имущественного характера могут носить как частный, так и публичный характер, что подтверждается следующими обстоятельствами:

1) представляется мнимым утверждение, что отношения имущественного характера, где государство и его органы являются участниками частноправовых отношений, не основаны на равенстве сторон. И, как следствие, эти отношения, предопределяемые «силой» государства, имеют по своей природе публично-правовой характер. С другой стороны, данные отношения всегда возникают на основе насилия государства над лицом, обладающим собственностью;

2) в отношениях собственности, когда государство является субъектом этих отношений, делается попытка решить публичные (общественные) [189] Во французской доктрине категория «публичный» понимается как «то, что является общим, общественным, то, что принадлежит государству или другим публичным лицам, то, что подчиняется публично-правовому режиму» ( Газье А., Талапина Э. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 36). проблемы через посредство так называемых частноправовых норм;

3) на данные виды отношений воздействуют посредством императивных и субординационных методов правового регулирования, что присуще отраслям публичного права;

4) в отношениях публичной собственности стороны фактически не являются равными, хотя в позитивных нормах это равенство может формально провозглашаться (например, ч. 1 ст. 1 ГК РФ);