Алексей Жеребцов - Общая теория публично-правовой обязанности

Право, таким образом, есть, с одной стороны, отношения между людьми, обусловленные взаимным долгом по поводу объектов материального мира и облеченные в форму закона. Как видно из приведенных положений, центральным аспектом права является «правоотношение, основанное на взаимном долге субъектов». В. Майхофер указывал, что «касательно всего Правового переспрашивается ведущее Должное (выделено автором); в самих вещах заключено, что вопрос об основаниях Правового с самого начала должен вести к учению о бытии, но к учению о должном как истоку и цели всего права». [157] Там же. С. 201.

В рамках данной научной школы юридическая обязанность занимает одно из ведущих мест и воспринимается как исток и цель бытия права. Данное обстоятельство позволяет формировать феноменолого-экзистенциальный концепт права, где юридическая обязанность (долг, долженствование) есть основание права наравне с экзистенцией человеческого присутствия. (О первичности обязанности мы ранее говорили). Данная научная концепция правопонимания еще раз подтверждает сделанные нами выводы о сущности социальной и правовой (юридической) обязанности.

Такое правопонимание ценно в том смысле, что право в нем понимается как продукт человеческой деятельности, формирующий систему долженствований, осуществляющихся в реальном мире, который и представляет собой объект человеческих отношений. Восприятие права как долженствования дает возможность рассматривать обязанность как его основание. Недостатком данной научно-теоретической концепции, по нашему мнению, является абсолютизация роли личности (субъекта) в праве, причем данная личность свободна в пределах сформированных долженствований. Формирование права в его либеральной эгоцентрической модели отрывает право от нравственных и моральных основ. Неучет нравственного аспекта в формировании человеческого присутствия и, как следствие, формировании системы долженствований, закрепленных в законе, обусловленных мерой свободы личности, приводит к формированию элементов безнравственности как в процессе создания правоположений, так и в процессе реализации права (правоприменительном процессе).

При всем многообразии существующих подходов к правопониманию следует признать, что социологический подход ближе всего находится к истине при оценке сущности правовой (юридической) обязанности. Нам представляется, что по своей природе постклассические тенденции в правопонимании не исключают первичности правоотношения, где центральным элементом является субъект данного отношения. Именно субъект формирует предпосылки возникновения этого правоотношения, являясь одновременно участником указанного отношения. Однако при разработке данной теории авторы почти не обращают внимания на исследование правовой и юридической природы обязанности, что необходимо восполнить. По нашему мнению, это обосновывается господствующей в западной юридической мысли идеи о том, что право основывается на метафизической реальности, а в ней нет места правоотношению, так как оно есть идеальная мыслительная конструкция.

С точки зрения социологического подхода к правопониманию, юридическая обязанность как частноправовая обязанность лица вытекает из природы социальной обязанности как оценки лицом его возможного поведения и одновременно является его обременением в объективной реальности. Еще римское право ввело в научный и практический оборот термин «onus probandis» – бремя доказывания, которое в настоящее время трансформировалось в обязанность по доказыванию, как правила предоставления и распределения между участниками гражданского или арбитражного процесса обязанности по доказыванию тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Это значит, что древние римляне рассматривали обязанность как бремя (on u s) или обременение. Причем необходимо признать, что в данном правиле доказывания обязанность выступает как обременение, а не как долженствование (долг). Это очевидно, так как данное бремя осуществляется исключительно в целях достижения конкретного интереса лица при рассмотрении гражданского дела с его участием. В этом смысле стороны процессуального правоотношения обременены, а не долженствуют в процессе доказывания своей позиции по гражданскому (арбитражному) делу. Это делает необходимым рассмотреть механизм возникновения и природу правовой обязанности, которые напрямую связаны с двумя основными сферами российского права: сферой публичного и сферой частного права.

Проблема соотношения публичного и частного права чаще всего рассматривается в контексте толкования знаменитой формулы древнеримского юриста Ульпиана о том, что «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частных отношениях». [158] Дигесты Юстиниана / Пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 23. – Н. М. Коркунов так охарактеризовал данные древнеримские высказывания: «Выставленное римлянами различие представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает своей цели: разграничить и определить различные области права» ( Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 209). Так, Дернбург указывал, что «если правовая норма предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву». [159] Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130. «Публичное право, – утверждал Планьоль, – определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе». [160] Там же. С. 130. Однако столь утилитарные подходы к толкованию данной сентенции и гипертрофированный подход к определению интереса как кардинального фактора разграничения публичного и частного права не позволяет решить главную задачу – отделить право частное от публичного. Применяемый длительное время критерий интереса для деления сфер частного и публичного права представляется недостаточно аргументированным и весьма обоснованно критиковался еще Н. М. Коркуновым [161] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 208–216. и Г. Ф. Шершеневичем. [162] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–167. Однако теория интереса как критерия деления права на частное и публичное весьма живуча и в настоящее время. [163] Так, Р. А. Романов пишет, что «природа долженствования складывается из двух систем ценностных критериев. Ценности публичного характера предполагают закрепление приоритета общесоциальных (публичных) интересов по отношению к интересам отдельных субъектов (как индивидуальных, так и коллективных)» (см.: Романов Р. А. Закон, правило, норма, долженствование // Правоведение. 2001. № 6. С. 17). Подобный подход характерен для учебной литературы по теории права и гражданскому праву. Г. Ф. Шершеневич говорил, что ни формальный, ни материальный подход к различению публичного и частного права не может быть признан обоснованным. [164] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–133. С другой стороны, автор отмечал, что в российской юридической науке активно развивался и формальный момент в разграничении права на частное и публичное, основанный на способах защиты нарушенного права. Если защита нарушенного права исходит от частного лица, то это право частное, если защита нарушенного права инициирована государством или иными коллективными субъектами, то здесь налицо право публичное. [165] Там же. С. 133–139.