Анатолий Козлов - Понятие преступления

И последнее. Нет никаких оснований разграничивать смежные виды преступлений и преступления от иных социальных проступков по составу преступления, поскольку признаки вида преступления закреплены в уголовном законе, и по признаку противоправности, который базируется на признаках отдельных видов преступления, всегда нужно разграничивать и виды преступления между собой, и преступления от остальных проступков.

Таким образом, на наш взгляд, нет необходимости сохранять в уголовном праве условную категорию состава преступления. Исключение данной фикции максимально упростит и теорию уголовного права, и практику, поскольку ограничит уголовно-правовую терминологию необходимыми предметами уголовного права – преступлением и ответственностью. Отсюда и при установлении структуры преступления мы вполне можем обойтись без промежуточной категории, обращаясь непосредственно к самому виду преступления. При этом, как видели, структура преступления на видовом уровне представляет собой два элемента – объективную и субъективную его стороны.

Элементы преступления традиционно делят на основные и факультативные. Но понимание их не однозначно. Так, обязательными признают «элементы, которые образуют в своей целостности (системе) ту минимально достаточную и необходимую общественную опасность деяния, которая является криминальной… – это действие (бездействие) вредные последствия, связанные с действием (бездействием) причинной связью… вина в форме умысла и неосторожности… Факультативными… являются по своей природе, ибо они могут быть указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы… или нет». [423] Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 177–178. С этим можно было бы согласиться, если бы с самого начала здесь не были заложены противоречия. Во-первых, факультативные признаки могут быть указаны в диспозиции, но могут быть и не указаны; но если они указаны, то мы сталкиваемся с обязательными признаками, а не факультативными. Во-вторых, бездействие признано обязательным признаком, однако оно имеет место не во всех видах преступлений (например, невозможно бездействие при краже, разбое, изнасиловании и т. п.) и, поскольку оно не указано в диспозициях соответствующих статей, должно быть признано факультативным. То же касается и вреда, отсутствующего в преступлениях с формальной или усеченной диспозициями, и умысла или неосторожности, отсутствующих соответственно в неосторожных или умышленных преступлениях и т. д.

Иногда несколько иначе определяют те и другие. Под основными понимают те, которые свойственны всем без исключения конкретным преступлениям (объект, деяние, вина, вменяемость и возраст). [424] Курс советского уголовного права. Т. 1. С. 265. Факультативными признают те признаки, которые свойственны отдельным преступлениям или их группам. [425] Там же. На первый взгляд, все это соответствует действительности: существует обобщенное выражение тех или иных элементов преступления (деяние, вина и т. п.), которое так или иначе входит во все преступления и они, соответственно, являются основными. Однако правоприменителя главным образом интересуют вид преступления (диспозиция) и конкретное преступление данного вида, а на этом уровне уже не может быть деления на основные и факультативные признаки или элементы, все присущие виду преступления элементы или признаки являются обязательными. Представляется, что абсолютно прав В. С. Прохоров, говоря о том, что «в конкретном составе преступления нет основных и факультативных признаков – здесь все признаки необходимы». [426] Там же. С. 265. Иное отношение к указанному приводит к фиктивному выводу: «Обязательными являются лишь признаки действия (бездействия), прочие факультативны», [427] Кудрявцев В. Н . Общая теория квалификации преступления. С. 77. что на практике означает факультативность имущественного ущерба при краже, факультативность способа (проникновение в жилище) при краже и т. д. Думается, уважаемый автор понимает, что это не так, но ради сохранения состава преступления он готов на любые условности, готов признать факультативными все иные элементы или признаки, находящиеся за пределами необходимых для данного вида преступления. [428] Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 95–98. Разумеется, на абстрактном уровне можно рассуждать и так, однако пустыня во всеобщем представлении связана с безбрежным пространством песка, все понимают, что в пустынях есть и вода, и деревья (в оазисах), тем не менее это никак не влияет на понимание пустыни и ее отличия от полупустыни, степи, лесостепи и тайги. Применительно к виду преступления мы имеем то же самое: есть его необходимые признаки, и что лежит за их пределами, никакого значения ни для закона, ни для практики, ни для теории не имеет. Например, деяние условно признаем основным элементом, но его виды – действие или бездействие – относятся к различным группам видов преступления и должны быть отнесены к факультативным, тогда как В. Н. Кудрявцев признает их обязательными. Вина – обязательный элемент вида преступления, без нее не бывает преступления вообще, но виды вины относятся к различным группам видов преступления (умышленным и неосторожным) и именно поэтому они должны быть признаны факультативными, хотя и являются обязательными для каждой из этих групп. Как разобраться во всем этом? Можно, конечно, встать на позицию Н. Ф. Кузнецовой и признать, что факультативные по природе становятся обязательными при указании о них в диспозиции. [429] Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 178. Однако это не исключает смешения анализируемых понятий и не делает более ясным причины выделения обязательных и факультативных элементов или признаков. Функции обязательных элементов понятны: они создают вид преступления и определяют квалификацию. Факультативные, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, нужны в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств. [430] Там же. С. 179. Но ведь и обязательные элементы или признаки могут выступать в качестве таковых (например, крупный размер ущерба при краже), т. е. и здесь нет специфики факультативности. Очень похоже на то, что неотражение в законе какого-либо признака преступления вовсе не свидетельствует о его факультативности. Просто законодатель тем самым говорит правоприменителю о том, что каждое конкретное явление, относящееся к данному признаку, имеет равное обязательное значение в качестве данного признака. Ведь уголовно-процессуальный закон не делит доказательства на обязательные и факультативные, а регламентирует то, что подлежит доказыванию в процессе (ст. 73–84 УПК РФ), т. е. подлежат доказыванию и пройдут как доказательства по делу и веревка, которой был задушен потерпевший, и обломок кирпича, которым был убит потерпевший, и т. д., хотя уголовный закон и не выделяет способы убийства в ч. 1 ст. 105 УК. Учитывая все сказанное, можно констатировать, что деление элементов или признаков на основные и факультативные особого уголовно-правового значения не имеет, поскольку в основе своей фиктивно. Главное – вид преступления и его элементы и признаки.