Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

На другой же сторонепробуют беспристрастно навести объективность и сбалансировать между собой субъективные интересы, и в этом трудном занятии обставляют все испытательными тестами, процедурными алгоритмами из уважения, конечно, к закону. Их ритуально проделывают над испытуемым законодательством, над правами, попавшими под законодательное ограничение, и над интересами, целями, средствами, которыми законодательство и его ограничения могут быть оправданы. Происходит это в серии вопросов, которые в нужной последовательности полагается решить, как то: ограничивает ли законодательный акт, например, свободу слова; есть ли в основании такого ограничения конституционная цель; может ли законодательное решение «объективно» эту цель обеспечить и нет ли в запасе других, чтобы прийти к той же цели с меньшими для права издержками; «соразмерна» ли ценность, взятая под защиту, той ценности, какой обладает свобода, попавшая под ограничение. Старый и почтенный Конституционный суд Австрии полагается на довольно простые критерии конституционности правоограничивающих законов и сначала решает, существует ли вообще публичный интерес, чтобы на таком основании ограничивать конституционные права; затем он оценивает внезапность законодательного вмешательства и, наконец, его интенсивность. Часть этих тестов довольно убедительна лапидарной своей простотой и позволяет во вполне законном жанре решать по альтернативе, влечет или нет законодательство ограничение гражданских свобод; насколько внезапно или постепенно состоялись правоограничения. Но если проверяемый или принимаемый законодательный акт не кажется с очевидностью несуразным в самих его целевых основаниях, то в конце испытания все равно дело решится тем, насколько ценной среди судейства, депутатства или в исполнительной власти посчитают какую-нибудь ценность, чтобы ради нее ограничить гражданские свободы – тоже довольно ценные, особенно когда их объявят ценностью высшей пробы.

Вопросы ценностей между тем не решить, не отдавая их на волю судейскому или народно-демократической вкусу, который, конечно, всему даст цену, но только свою, довольно, видимо, скоротечную и к тому же не столь убедительную, как убедительны доказанный факт и закон. Не везде и не все, особенно сами интересанты, смирятся с тем, что их законное право пойдет под ограничение не за вину и не за нарушение, не в договоре с их согласия и не по общему для всех закону, а по чужому решению ради чужого, пусть и важного, интереса, в пользу посторонних этому праву ценностей. В Европе встречаются примиряющие выражения, такие как «собственность обязывает», где никаких интересов, на первый взгляд, не нужно взвешивать и все должно обойтись правами и обязанностями. Из того, что здесь примешан оттенок нравоучения, тоже, кажется, ничего особенного не следует – ведь обязывает, в сущности, все, так что по совести, например, и активное право голоса гражданину-избирателю непозволительно тратить бессмысленно или бессовестно, как и плохо пользоваться свободой слова или труда. Между тем немцы, начиная с Веймарской республики, не о прочих правах, а только о собственности решили писать с туманным, но явным смысловым нажимом – «обязывает». Этим они дали знать, что собственность морально обязывает как-то по-особенному – в том социалистическом смысле, что ответственным содержанием имущества, уплатой налогов и соблюдением чужих прав владельцу имущества уже не обойтись. Так и оставили право частной собственности на волю властей, чтобы те решали, чем ее по случаю обязать, может быть, даже помимо закона в чьем-нибудь интересе, не забывая притом, конечно, и свою «законную» пользу – административно-политическую «маржу», комиссию за то, что постояли за слабых и морально (духовно) правых против тех, наверное, кто аморально утешает собственностью свой эгоизм. Правда, чтобы слабые получали пользу от чужой собственности, то есть помощь от сильных, нужно, чтобы эти сильные где-то все же водились, чтобы они были вправду сильны, прежде всего, в праве своем и чтобы слабый закон не поощрял их решать и действовать без него. Иначе все сойдет к благодеяниям государства, если вдруг оно решит все сделать само, особенно когда собственность поведет себя слишком предосудительно, как этого можно уверенно ждать, если ослабить ее опору на прочный закон и отдать на волю интересов. Иначе говоря, без уверенного права собственности, защищенного от властей и чужих посягательств, с одной стороны, по-прежнему не обойтись, с другой, властям теперь позволено себя искушать, взвешивая «обязанную» собственность в своем балансе интересов, причем довольно свободно от закона и с неясными по итогу решениями относительно ее участи.

Конечно, даже «подпорченное» ценностными предпочтениями решение, особенно судебное, в итоге все же признают, хотя бы и без одобрения, если оно исходит от законного учреждения и состоялось в законной процедуре. Но уважение закона и признание права слабеют в тех решениях, где есть хотя бы намек на предвзятость, больше всего вероятную, когда взвешивают интересы. Тем не менее балансируют теперь уже почти везде, и следы «пропорциональности» заметны даже в правосудии англосаксов, а заодно и в еврейском судействе, где она укоренилась 131вопреки, может быть, его изначальным традициям, зато под влиянием rule of law , которое досталось Израилю от британского протектората.

В неразлучном противоречии составлены этические начала в идеях и правилах мажоритаризма – правления большинства . Оно берет из этики воли добавленные сверху значения, но по-прежнему опирается на закон, с вариациями, конечно. По закону решения большинства имеют силу потому, что все, включая меньшинство, согласны с правилами мажоритарной игры и принимают ее последствия, даже если решение принято вопреки их намерениям. При этом числа и кворумы в голосованиях важны, но постольку, поскольку образуют законную условность. Закону даже больше веры, когда при незначительном и условном перевесе голосов все решает именно он, а не воля абсолютного, подавляющего большинства. В этике духа, напротив, делами и событиями правит воля, и потому существенно, чтобы электоральные, парламентские голосования приближали к единодушию, убеждали хорошими явками избирателей, депутатов и других голосующих лиц. Но при всех расхождениях вера в закон и воля к власти теперь обе нужны мажоритаризму. С одной стороны, чтобы признавать решения, уже недостаточно голосов законного (патрицианского, квалифицированного) меньшинства, и нужно слушать волю многих, звать на голосование всех, вплоть до всеобщего избирательного права и обязательной явки. С другой – избирательные и парламентские решения, если они законны, все равно получат признание даже с малым числом голосов при недостатке общего хотения.