Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

В общем, до конца XVIII века ни национальные парламенты, ни сами нации не замечены в броских законодательных начинаниях, ибо сама нация и национальные власти определенно получили признание лишь к этому времени среди народов континентальной Европы, прежде разобщенных на сословия. Не напрасно до сих пор полагают верными те взгляды Л. Дюги, в которых он правотворчества за парламентом не признавал и считал, что парламент лишь «констатирует норму права», но не создает ее 139. По его уверениям «писаный положительный закон еще не есть все право…; обычай продолжает играть важную роль…; Часто писаный закон дает лишь более точное выражение норме, уже констатированной обычаем» 140. И до сих пор еще сомневаются в том, что закон – это и вправду законодательная воля, поскольку акты воли являются на свет в компромиссах и разногласиях, а потом подозрительно быстро меняются со сменой условий и сторон компромисса, скоротечных настроений или взглядов. При этом новое законодательство состоит в признании уже известных прав, в распространении на них уже известных приемов и процедур защиты, в установлении и перестановке давно известных ограничений и наказаний, например, в криминализации и декриминализации клеветы, в запрете владеть иностранным или национальным имуществом известных видов, в заграничных денежных операциях или обязать пешеходов к освидетельствованию, чтобы те все время трезвыми участвовали в дорожном движении. В этих законодательных вспышках праву прибавляется немного или, во всяком случае, незаметно, и только в юридической обстановке происходит движение и перемены сообразно политическим задачам и просто по свободному душевному движению решающих лиц.

Теперь притязания правящей воли на господство и на законодательство уже утвердились в национально-государственной версии, притом что и от веры в право мало кто насовсем отступил, разве что коммунисты, обещавшие «отмирание права». Оба направления этики везде совместно присутствуют, и уже не найти народов, где безраздельно правит один лишь закон. Не найти и культур, вполне охваченных верой в непогрешимую волю короля, который «всегда прав», и в ту народную волю, что неоспорима и всегда свободна от суда и закона.

Воля, разум и прочие эманации духа разошлись по разным верованиям неравными порциями, и поэтому последствия их влияния неодинаковы, в частности, в судьбах права. Им неодинаково позволяют собою руководить, неравномерно обеспечивают выразительными формами, которые давали бы разумной воле выказать себя в господстве и в законе. Неодинаково развиты разделение властей, межпартийное соперничество, парламентский процесс, правосудие и другие средства, предназначенные смирить избыток воли в политической, административной, фискальной распорядительности и в законодательных упущениях 141. Наконец, не в равной мере сплоченны, укомплектованы и влиятельны касты, состоящие на службе той и другой веры, – юристы, с одной стороны, которым положено обслуживать право в его неприкосновенности и обрядовости, а с другой – политический класс и чиновники, судьба которых – предвосхищать, творить и оглашать руководящую мысль, не давая гаснуть государственному чувству, чтобы вершилась державная воля и была бы внушительной и величавой или, по обстановке, непреклонно-молниеносной, а волевая распорядительность – степенно-начальственной или блестяще-деловитой, даже задорной, но не бездушной и непременно чуткой к народным чаяниям.

Имея в виду такие различия, можно общим образом умозрительно нанести условную границу, от которой по одну сторону общества(национальные культуры, правопорядки), где по-прежнему больше верят праву, подолгу не смеют менять его установлений и даже, когда сами в них путаются, держат волю в подозрении и готовы отдать под суд и частный, и публично-властвующий произвол, вплоть до народно-мажоритарного. Другие народы эту черту переходят и в этическом движении следуют значительно дальше веры в право, готовые поручить властям творить и упразднять закон по воле своейи действовать за пределами права в просторном усмотрении, не стесняя себя в решениях для важной цели и общей пользы, а в юридическом прогрессе крепко полагаются на государственное законодательство с написанием выдающихся кодексов и ярких, решительных конституций, правда, часто недолгих и неуспешных.

Но чтобы основательно на эту волю полагаться, нужно прежде «знать» верный источник, из которого она поступала бы в истинных намерениях и определенно благоугодных решениях. Прежде полагались на правящую волю монархических особ, которые, правда, время от времени опровергали эти лестные для них предрассудки и, кроме того, обязанные властью старинному, божественному праву, были этим ограничены в свободе создавать закон от себя, своего произвола. Президенты же и узурпаторы (плебисцитарные императоры или просто захватчики) в этой части тем более небеспорочны, поскольку не обеспечены хорошим происхождением. Это мешало и мешает президентам по праву творить своевольный закон и связывает их иногда конституционными ограничениями в обстановке разделения властей. Среди многих прав главам республик условно оставляют не само издание законов, которое, как принято считать, вернее исполняет парламент, а инициативу и промульгацию, как бы выставленную за рубежи законодательного процесса, или же декреты-указы – часто очень влиятельные, но подчеркнуто подзаконные и условно приниженные перед законом. Такие предубеждения остановят или отнимут законодательную решимость тем больше, чем выше она себя вознесет над законом, теряя тем самым законное право на него опираться. Правлению же (правительству) узурпатора и подавно грозят гражданские неудовольствия или даже падение, поскольку за ним нет верного оправдания благородной законностью.

Прежде чем «узнать» надежный и «во всех отношениях» правильный источник законодательной воли, большая часть Европы узнала абсолютизм, чтобы в нем провести переходное время, пока тот источник отыщется. И попутно нужно заметить, что напрасно, наверное, в абсолютизме видят угнетение именно парламентских учреждений, привилегий и тем более народно-парламентских прав. Открывал себя абсолютизм больше всего в попытках выйти из-под закона, не исключая, конечно, законных привилегий сословного представительства. Это представительство, хотя и было уже известно, не настолько еще сложилось, чтобы парламент собственной персоной уверенно противополагал себя короне равном в споре с нею за право верховной власти. Тем позже развилось народное, национальное представительство, и, следовательно, пока парламентское народовластие не вполне устроилось и утвердилось, корона не могла его подавлять суверенным своим верховенством. Ранние сословные представительства не могли быть главной помехой абсолютизму; больше того, в парламенте суверены искали временами опоры, чтобы выставить поддержку сословий против феодалов с их законными, нередко, притязаниями. Временами же, как во французских генеральных штатах, в представительстве преобладали не городские сословия (и не народ, разумеется), а чиновническое дворянство, искатели и носители разнообразных привилегий, капитуляций, патентов. Им, в отличие от буржуа, политическое представительство было не так, наверное, нужно, как, например, служба, награды, патронаж-клиентела или суд, и они позволяли ему замереть или совсем прекратиться.