Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

Нигде не хранят беспримесной верности лишь одному этическому ориентиру, тем более что каждый из них мало где себя ясно определяет. По большей части люди и общности, этически к чему-либо склонные, все же держатся компромисса. Он не даст этике закона остаться в неприкосновенности форм, ритуалов и неизменно господствовать над произволом; богоносную же или всенародно-разумную волю он сводит к прозе, чтобы не в Откровении и не в национальном единодушии, а в сомнительно-условных изъявлениях (голосующих, повелительных, назначающих, законодательных) можно было удобно предположить чью-нибудь волю и будто бы следовать именно ей, опираясь, однако, на законные волеизъявительные процедуры, акты и формы.

Если Христос даже плоть в человеке собою об о жил, то душе дал тем больше, что открыл ей спасение вечной жизни. От души и от воли, которая в ней поселилась, впору ждать поэтому многого. И все же законотворческую силу и способность лишь с большой отсрочкой, ближе к XIX в., решаются признать в человеческой воле – монархической и народно-национальной. Для этого религии нужно было сначала долго воспитывать веру в свободную волю Господа при человеческом в ней соработничестве, а потом самой потесниться и ослабеть, чтобы люди, утвердившись, наконец, в просвещенно-гуманистических убеждениях, смело перенесли свободу воли уже на себя 132.

Здесь и нужно отметить условную точку, с которой открывается вид на капитальные политико-правовые последствия от расхождения между этикой закона и этикой воли, когда та вступает во власть, чтобы устанавливать свой закон свободной волей человека. Не сама, конечно, вера Христова, исполненная смирения духа, и не магометанство, а скорее светские отростки раскованного католичества увлекали волю из-под закона. Без них даже национальное чувство само по себе не выводило народы к волевому законосозиданию 133. Китайцы, например, уже давно, много раньше других народов имели поводы чувствовать себя нацией отдельно от мира варваров, однако не считали себя носителями «общей воли» и даже от императора ждали не столько волевой государственности, сколько счастливой судьбы, чтобы покой царил в Поднебесной, пока он сам безмятежно спокоен и остается с Мандатом Неба. Не считая основателей династий Цинь и Мин, отмеченных признаками душевного нездоровья, а впрочем, все равно верных легизму или конфуцианству, китайцы не выдавали со своей стороны решимости к творческому волевому законосложению, пока не впали в соблазны социализма. Евреи не сочиняли законов, не творили право «от воли», а брали его из Торы. Народы, которым в решающее смутное время достался фатализм протестантской веры, до сих пор не слишком решительны в законодательстве и долго терпят отсталую северную кодификацию или же путаницу прецедентного права. Православные тоже не думали сочинять законов, и лишь потом надышались ветрами революций, чтобы зажить своей законодательной волей.

Это прежде воля оставалась среди прочих обстоятельств довольно влиятельным основанием прав и обязанностей, которое участвует в правовых состояниях или в движении предметов и людей под общим управлением закона. Это раньше власть коренилась во владельческом правовом господстве над вещами, обязательствами и людьми, в силе естественного или богоданного закона и, не всегда ему послушная, в целом зависела от него, хотя бы условно, и в суверенном блеске и во владычестве простых видов. Теперь образ верховной свободной воли открыл дорогу, по которой, стоит лишь пойти, можно добраться, кажется, и до господства над самим правом с властью творить закон, чтобы служил он правящей воле и был бы у нее «на посылках».

Чьей именно воле войти в законотворческую власть, решают по обстановке и времени. В монархах такую способность подозревали, наверное, раньше по высоте их положения и по близости их к закону, которому монархи прямо обязаны своим царственным правом 134. Иные из них даже прославились как великие законодатели, чаще, однако, в посмертном похвальном слове с общей похвалой их «доброму правлению», тогда как при жизни их больше хвалили за верность закону, за его утверждение и восстановление 135. Они и вправду большей частью лишь смягчали или делали строже уже известные наказания, а не вводили заново институты деликта и уголовного закона, правили или «портили» правосудие пристрастными частностями, не вторгаясь, однако, в его основы, грешили конфискациями имущества, но в существе не отрицали правомерного владения и, поощряя порой ученые обобщения или правовые заимствования, даруя вольности и привилегии, едва ли выставляли себя первотворцами закона 136.

При выдающихся правотворческих заслугах европейские города и университеты со своей стороны не выказывали, подобно римским юрисконсультам, правотворческой решимости. Те и другие делом своим полагали не сотворение новодельного права, а изучение и обучение античному праву как искусству, наведение в городском своем праве порядка и защиту его от сеньоров таким, каким оно явилось в «грамоте», сословной привилегии, в обычае или договоре. Сословные представительства (парламенты, генеральные и провинциальные штаты) настаивали на соблюдении «старинного королевского обычая», «исконного» закона, гильдейских, коммунальных, торговых свобод и ограждали имущество от лишних повинностей, чтобы сюзерены и суверены не исполняли фискальных, военных, судебных или карательных своих прерогатив чрезмерно и обидно для подданных.

Более того, ранние парламенты – еще не вполне и не всегда представительство, а скорее собрание полноправных подданных или съезд «отборных» лиц, приглашенных письмом 137, или же законная фикция общего собрания, как в Англии, где личное либо условное присутствие нужно было обеспечить или фиктивно предположить в знак согласия вассалов и свободных людей обременить повинностями и службами свое достояние, своих подопечных и себя самих 138. Особенно это нужно было коронам, за которыми подданные до времени не вполне признавали общих фискальных прав, скажем, на талью или на «щитовые деньги», кроме личной верности и службы ближайших баронов или обязанности выкупить короля из плена и оплатить расходы по случаю свадеб или рождений в правящем доме.

Изначально парламенты были, прежде всего, средством обставить владельческие и личные права от избытка власти, а голосования были большей частью актами согласия что-нибудь заплатить и чем-нибудь послужить короне. Потом, когда фискальная власть стала шире, парламентские решения все равно остались актами общего одобрения королевских решений о повинностях и общих расходах. Это первый источник власти парламента и главная часть его работ, даже когда депутаты отвлекутся от них ради законодательных трудов. С ними парламент и вовлекал людей во власть, а еще для учредительных решений, чтобы низложить, например, и установить династию, но не для того, чтобы положительно и постоянно править законотворчество народно-волевыми решениями. Более того, народного представительства прежние парламенты и не могли дать, пока сам народ-суверен не имел политико-правового признания. В 1789 г., прежде чем собрались Генеральные штаты, даже во французском третьем сословии не пробудилось еще народное самочувствие, а избиратели давали наказы своим делегатам, но не представителям нации. И лишь когда сословные эти штаты вдруг стали Национальным собранием, часть французов пришла внезапно в общенациональное самопонимание. С ним себя и явила нация с правом на свое уже представительство, которому, впрочем, вскоре и не однажды французы единодушно предпочли «императора всех французов».