Никита Иванов - Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации. Монография

На мой взгляд, весьма полезной представляется позиция Я. И. Гилинского, который, хотя и определял преступление как понятие релятивное (верно) и конвенционное (верно отчасти), тем не менее указал на основания криминализации. Исследователь отмечал, что есть виды деятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом. К таким видам он относил убийство, виды насилия, имущественные преступления [29] Гилинский Я. И. Запрет как фактор развития организованной преступности, теневого рынка и коррупции. Экономика и институты: сб. тр. / под ред. А. П. Заостровцева. СПб.: МЦСЭИ «Леонтьевский центр», 2010. С. 292. . В приведенном определении полезно, во-первых, то, что исследователь подразделяет преступления с позиций зла на mala in se (зло как таковое, имманентное) и mala prohibita (зло запрещенное, созданное законодателем). Во-вторых, он перечисляет те преступления с позиций mala in se, которые включают в себя зло, воздействие на которое может быть эффективным только с позиций уголовного права, поскольку ставит в опасность причинения вреда ценности, имманентные человеку вне зависимости от этапа развития социума. Эти ценности, определяемые исследователем через конкретно определенное зло, суть жизнь, здоровье, имущество. Наконец-то, казалось бы, теория уголовного права современного периода подошла к выработке критериев преступного. Однако – отнюдь: дальнейшего развития взгляды Я. И. Гилинского ни у самого автора, ни у других исследователей не получила.

Попытку разобраться в онтологии преступного предпринял А. Э. Жалинский. Исследователь, правда, отрицал возможность выработки шаблона преступного, заявляя: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип «нет преступления без указания о том в законе» [30] Жалинский А. Э. Избранные труды. Т. 2. Уголовное право. М.: Изд. дом ВШЭ, 2015. С. 220. . Но, исходя из теории интереса, исследователь все же сделал попытку определить критерии преступного, выделяя в составе общественной опасности такой элемент, как признаки посягательства: «насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом» [31] Там же. С. 235. . Эти критерии – реминисценция «седой старины», и это очень хорошо. Хорошо потому, что исследователь обратил свой взор к конкретике, благодаря которой можно предложить законодателю шаблон отнесения деяния к категории преступного и отличать такое деяние от непреступного поведения.

Что касается его первоначального заявления о невозможности выработки шаблона преступного, ибо в таком случае придется отказаться от противоправности и отдать криминализацию на откуп правоприменителю, то, возражая исследователю, необходимо заметить, что никто и не призывает отказаться от признака противоправности. Только законодатель создает законодательную норму, фиксирующую деяние как преступное. Чем могут помешать в этом процессе выработанные критерии? Они могут только облегчить старания законодателя.

А. М. Яковлев базировался на основах нормативной теории преступления, полагая последнее как «нарушение того, что определено как должное, как соответствующее норме. В основе определения преступности, следовательно, лежит содержание тех социальных норм, соблюдение которых признано существенно необходимым в рамках данной социально-политической и социокультурной общественной системы» [32] Яковлев А. М. Социология преступности. М., 2001. С. 28. . Под преступлением исследователь понимал «крайние отклонения» от социальной нормы [33] Там же. , используя, как и другие авторы, оценочный признак, в силу своей аморфности не позволяющий предложить критерии преступного. Вместе с тем признак «крайние отклонения» включал в себя главным образом тот вред, который причиняется посягательством на охраняемые интересы, социальные нормы, блага.

Несколько иначе с позиции нормативной теории предлагает рассматривать преступление Ю. Е. Пудовочкин. Он считает, что «основным признаком преступления признается характер нарушаемых деянием норм. Речь идет именно о норме права, а не о ее нормативном оформлении (закон, подзаконный акт)…Если деянием нарушаются универсальные права человека, то оно является преступлением вне зависимости от того, в законе какой отраслевой принадлежности за него установлена ответственность (а по большому счету – независимо от того, установлена ли вообще за него ответственность в национальном праве)» [34] Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 30. . Я не могу полностью согласиться с данным определением, поскольку преступление – это всегда деяние, которое официально запрещено. Другое дело, что в случае нарушения «универсальных прав» в деянии есть признаки преступного, что дает очевидный повод законодателю признать такое деяние преступлением. А универсальные права – это те ценности, которые обязательно охранялись любыми законодательными актами, пускай и в различной последовательности – жизнь, здоровье, имущество, те ценности, на которые обращали внимание другие исследователи (например, Я. И. Гилинский). Таким образом, Ю. Е. Пудовочкин ставит во главу угла определения преступного ценности, на которые посягает субъект. Вместе с тем, отстаивая теорию ценностей (метод ценностного подхода), цитируемый автор обращает внимание и на другой признак, свойственный преступному, – размер причиненного вреда. В данной связи исследователь отмечает, определяя малозначительность деяния: «В малозначительном деянии отсутствует свойственный преступлению уровень общественной опасности, поскольку причиняемый им ущерб или угроза его причинения минимальны (социальный признак)» [35] Там же. С. 32. . Как определить минимальность ущерба – остается загадкой, исходя, видимо, из трансцендентности преступления, но тем не менее цитируемый автор вводит два критерия определения преступного: значимость ценности, на которую посягает субъект, и причиняемый вред. Причем в подавляющем большинстве исследований именно вред, который определяется через абстрактные признаки «наиболее существенный», «наиболее значимый», или просто вред, является главным определителем преступного. Так, ссылаясь на авторитет Ч. Беккариа, авторы книги «Основания уголовно-правового запрета» пишут, что истинным и, пожалуй, единственным мерилом преступлений является вред, причиняемый в результате посягательства [36] Основания уголовно-правового запрета. М.: Наука, 1982. С. 192. . Но вред как некий универсальный криминообразующий признак учитывается все же не в качестве отдельного элемента, а во взаимосвязи с ценностью, на которую направлено посягательство. Ю. А. Демидов отмечал в данной связи: «Расположение составов преступлений внутри каждой главы Особенной части основано на оценке степени общественной опасности соответствующих преступлений, зависящей прежде всего от ценности объекта, на который осуществляется посягательство» [37] Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М.: Юрид. лит., 1975. С. 58. . Поэтому ценность объекта посягательства и вред, наносимый ему, отмечаются практически всеми авторами, исследующими тему преступного, в качестве криминообразующего признака. А поскольку вред причиняется в любом случае совершения асоциального поступка, хотя бы потому, что нарушаются сложившиеся по поводу поведенческого акта отношения, то преступное отличается от непреступного не только тяжестью причиненного вреда, но и прежде всего ценностью объекта посягательства.