Татьяна Кашанина - Структура права

Динамика форм права не столь сильна, нежели динамика содержания права. Но на нее также оказывают влияние происходящие изменения в экономической, политической, социальной и других сферах жизни. Так, скажем, неразвитость письменных форм общения между людьми делала невозможным и бесполезным использование нормативного акта как способа закрепления правовых норм.

Охарактеризую указанные формы права.

Правовой обычай

Им принято называть устойчивое правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения в общественной практике и обеспечиваемое силой государственного принуждения.

Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки. Обычай еще называют правилом, утвержденным применением 71.

Однако не всякие обычаи являются формой права, а лишь те, которые затрагивают общественные интересы. Например, при разводе супруги решают вопрос о проживании детей. При этом суд, как правило, руководствуется обычаем, согласно которому мать воспитывает детей, а отец добывает средства к существованию. Российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Тем самым они защищают этот обычай, что получает выражение в судебном решении. Почему государство согласилось с обычаем и стало его защищать? Потому что обществу нужно здоровое будущее поколение, хорошо воспитанные дети, и у матери, как правило, больше возможности достичь этого результата. Именно такие обычаи и становятся источником права, хотя они ни в одном законе не закреплены.

Однако некоторые типичные и значимые с точки зрения общества ситуации, регулируемые обычаями, государство закрепляет в законодательстве для того, чтобы они решались единообразно. Понятно, что нормы обычного права, перешедшие в нормативный акт, становятся теперь уже законодательными нормами.

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права. Возникает вопрос: можно ли сегодня положиться на обычаи в регулировании общественной жизни? Способны ли они хоть как-то снять нагрузку с законодательства? Ответ здесь придется дать отрицательный: современная жизнь очень динамична, а обычай – это такая форма права, которая развертывается во времени очень медленно. Не случайно в настоящее время эта форма права в развитых странах употребляется очень редко.

Религиозные тексты

От обычаев эстафету в закреплении норм права исторически принимают религиозные тексты, в которых содержатся своды религиозных правил. К церковным книгам и писаниям (Талмуд, Библия, Коран, Сунна, Веды и др.) следует добавить акты религиозных деятелей и религиозных судов.

В Западной Европе роль религиозных правил была решающей при разрешении многих категорий дел во времена Средневековья. Инквизиционные костры – самое яркое и жестокое проявление этого.

Ислам как религия возник позднее христианства (в 600-х годах). И понятно, что с тех пор значение религиозных текстов стало решающим. Но в мусульманских странах до сих пор, как в общественной, так и в частной жизни, государство принудительно обеспечивает многие нормы мусульманских традиций. В этом ему помогают правоведы, кропотливо работая над интерпретацией религиозных текстов и искренне желая жить в соответствии с волей Бога 72. И хотя теперь отношение к закону изменилось в том отношении, что охват им общественных отношений и его значение увеличились (многие страны внешне восприняли европейскую систему права), дух мусульманских традиций остается живым. Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить законодательные нормы.

В некоторых случаях религиозные тексты прямо касаются правил поведения, защищать которые обязано государство (см. заповеди Христа в Библии):

• не убивай (кто же убьет, подлежит суду);

• всякий, гневающийся на брата своего напрасно, подлежит суду;

• мирись с соперником твоим скорее, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал бы тебя слуге, и не ввергли бы тебя в темницу;

• око за око и зуб за зуб;

• не прелюбодействуй;

• не кради;

• не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего;

• не желай дома ближнего твоего;

• не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего;

• другие.

Каков же прогноз можно дать относительно этой формы права? Что касается развитых стран, то здесь все очевидно: использование этой формы права для них далеко в прошлом. Но и для стран, где религия сейчас является значимым фактором общественной жизни, замещение в процессе правового регулирования религиозных текстов законодательством представляется делом времени.

Юридический прецедент: определение и его разновидности

Это отнюдь не современная, но более распространенная на сегодняшний день форма права, чем правовой обычай. В настоящее время прецедент по-прежнему играет главную роль в Англии и странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее право. В России официально судебный прецедент не признается источником права. Тем не менее он на практике играет немаловажную роль: акты судов высших инстанций по конкретным делам нередко содержат в себе прецедентное правило.

Прецедент – это следующий источник права, появившийся вслед за обычаем и религиозными текстами на арене правового бытия. Именно он в последующем передает эстафету нормативному акту 73. Общество должно было еще интеллектуально подрасти, чтобы формулировать обобщенные нормы, которые характерны для нормативных актов.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это опубликованное решение по конкретному делу (судебному или административному), содержащее новое правило поведения, ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Новое правило – это обобщенное положение, выработанное в ходе рассмотрения конкретного правового казуса. В российской юридической науке (по причине официального непризнания прецедентов формой права) для обозначения таких положений уже давно используется термин «правоположения». По сути правоположения – это нормы права, но со многими оговорками.

Во-первых, обязательность правоположений очень условна. Можно, конечно, рассуждать так, как это делает А. Н. Обыденнов, безоговорочно признавая за правоположениями обязательный характер 74. В Конституции, отмечает он, говорится о том, что все граждане равны перед законом и судом, а следовательно, если суд, отступая от общепризнанных (опубликованных) правоположений, по-иному решает дело, то он нарушает равенство граждан перед судом. Конечно, это так, но любой суд может отвергнуть правоположение по тем мотивам, что объем рассматриваемого им правового казуса не совпадает с тем, который лег в основу правоположения, т. е. ему нетрудно обосновать, что его дело отнюдь не является аналогичным.