Татьяна Кашанина - Структура права

После 1917 г. юридический статус судебной практики не повысился, а понизился. Роль судьи была сведена к исполнению воли Коммунистической партии. Использование судебного прецедента по конкретным делам было официально запрещено. Однако нелегально судьи учитывали опыт коллег по рассмотрению аналогичных дел, в судебных же решениях этот факт не отражали. Обобщенный же прецедент использовался, и, более того, его применение считалось обязательным, что подкреплялось правом вышестоящего суда отменить вынесенное решение, если оно не соответствовало постановлению пленума суда высшей инстанции. Этим обобщенный прецедент де-факто приравнивался к нормативному акту. Приблизительно такое положение дел существует и на сегодняшний день.

Почему же сложилось такое отношение к судебной практике в России? Несколько причин на этот счет можно назвать.

1. В России существовало тоталитарное, а затем авторитарное государство, которое неуемно стремится держать все нити общественного поведения под своим контролем. Судебная власть, получается, должна контролироваться особо.

2. В тоталитарном и авторитарном государстве главенствует исполнительная власть, и она не терпит не только соперничества, но и независимости власти судебной. Вот почему в России судебная власть всегда была в положении служанки власти исполнительной, и ей было априори отказано в творчестве даже по незначительным вопросам социальной жизни. Судьи в России всегда имели невысокий статус и низкое вознаграждение, оставаясь по существу простыми чиновниками.

3. Профессионализм судей всегда оставлял желать лучшего. Юридическому образованию не уделялось должного внимания.

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он сегодня не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Более того, официальное признание прецедента в качестве формы права, как представляется, послужило бы снижению нагрузки на законодательство. Понятно, что об использовании прецедента речь может идти тогда, когда регулируемые вопросы если и не второстепенны, то все же не отличаются большой общественной значимостью, а также в ситуациях, когда закон противоречив или страдает неполнотой. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законом. Не надо доказывать, что громоздким законодательством пользоваться крайне затруднительно.

Таким образом, хотя прецедент и является давней формой права, при наличии указанных обстоятельств его весьма умеренное использование, как представляется, вполне оправданно.

Деловое обыкновение

Деловые обыкновения как форма права появляются с развитием рыночных отношений, когда производство благ приобретает массовый характер.

Деловые обыкновения – это правила поведения, складывающиеся в практической деятельности людей, регулирующие повседневную их жизнь, с которыми связаны правовые последствия.

Иначе деловое обыкновение можно определить как устоявшуюся практику, заведенный порядок дел в какой-либо сфере деятельности. Скажем, на всех авиапредприятиях начало смены связано с проведением разборов, где докладываются распоряжения и приказы руководителей, происшедшие ЧП и ставятся задачи на предстоящую смену. Если работник сразу пройдет на свое рабочее место, минуя разбор, то он может получить дисциплинарное взыскание. Деловым обыкновением следует признать и правило, принятое в фирме, приветствовать позвонившего абонента, называть наименование фирмы, а также должность и фамилию работника, поднявшего трубку.

Деловые обыкновения могут быть закреплены письменно, например в корпоративных актах. Так, например, в правилах учебного распорядка многих высших учебных заведений фиксируется обязанность студентов приветствовать преподавателя стоя. Однако все же чаще деловые обыкновения передаются путем копирования фактических действий.

Многие авторы ставят знак равенства между правовыми обычаями и деловыми обыкновениями, другие же не проводят четкой разницы между ними, третьи полагают, что обыкновения – сиюминутный вариант регулирования конкретной ситуации 76. Однако эти две формы права серьезно отличаются друг от друга.

Во-первых, деловые обыкновения не затрагивают основ жизни, каких-либо общественных закономерностей. Регулируя практическую деятельность, какое-либо совместное дело, они предназначены для целесообразного ее выполнения, а именно для того, чтобы результат был достигнут минимальными усилиями. От того, как ведется совместная деятельность, во многом зависит ее эффект, но сама деятельность остается незыблемым фактом. Вот почему правило ее проведения может быть одно, а если со временем становится видна его неэффективность, то оно может быть изменено на другое, более подходящее. Обществу не будет нанесено явного вреда. Однако если будет нарушаться, например, такой правовой обычай, как неуклонное исполнение договорных обязательств, то может рухнуть вся экономика страны.

Во-вторых, деловые обыкновения никак напрямую не связаны с нормами морали, чего не скажешь про обычаи как форму права. Например, следует индифферентно с точки зрения морали оценить следующее деловое обыкновение: банк подтверждает осуществление платежной операции путем проставления печати со штампом и подписи операциониста на платежном поручении, которое и отдается на руки клиенту.

В-третьих, они в высшей степени рациональны, тогда как правовые обычаи всегда имеют некую эмоциональную составляющую.

В-четвертых, обычай имеет массовый характер и в силу этого не требует специального признания, тогда как деловое обыкновение – это правило, которым согласились руководствоваться стороны в процессе делового оборота. В нашем примере если клиент не согласен с проставлением реквизитов банка на платежном поручении, то он может потребовать иной формы удостоверения факта оплаты им товара. Можно привести пример и из истории.

Как-то раз известному адвокату Плевако пришлось защищать мелкого лавочника, торговавшего в рыбном ряду на берегу реки: он не закрыл свою лавку, как было условлено между торговцами, до захода солнца, продал всю свою рыбу, оставив на следующий день без прибыли сотоварищей. Нарушение делового обыкновения явилось основанием для иска.

Появившись в начальный период развития рыночных отношений, деловые обыкновения постоянно набирали оборот. Сегодня экономика без них немыслима. В будущем их позиции не могут не укрепиться, поскольку объем и значение делового оборота будут все возрастать. Отсюда следует, что деловые обыкновения – это хорошее подспорье в регулировании общественной жизни. Они опосредованно сокращают нагрузку на законодательство.