Татьяна Кашанина - Структура права

Во-вторых, за игнорирование правоположений формально санкций не установлено. Однако поскольку в итоге они создаются не любым судом, а только судом высшей инстанции, то с правоположениями очень считаются: ведь высшие суды рассматривают очень сложные и многократно оспариваемые дела, а поэтому их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся всего лишь де-факто обязательными для всех судов. Действительно, судьи по роду профессии знакомятся с журналами, где публикуются конкретные дела, рассмотренные судами высших инстанций, и ориентируются на них в ходе рассмотрения аналогичных дел 75.

Различают две разновидности прецедентов:

1) административный прецедент. Его создают исполнительные органы власти, разрешая, в пределах своей компетенции, ситуации, имеющие неординарный характер, ситуации, по которым юридическая практика еще не создана;

2) судебный прецедент. Его создают суды, но процесс его формирования достаточно сложен, о чем и пойдет речь в дальнейшем.

Условия создания юридического прецедента

Понятно, что появиться случайно юридический прецедент не может. Суд не вправе отвергнуть законодательную норму, если она имеется, и решить дело по-своему. Существуют довольно жесткие условия его создания. Они таковы:

1) дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет либо законодательная норма сформулирована очень неопределенно. В этом случае суд или должностное лицо исполнительного органа власти принимает решение по делу, где и формулирует новое правило его разрешения;

2) решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Прецедент должен иметь прочное основание. Его создатели обязаны при этом руководствоваться:

а) принципами права;

б) положениями юридической науки;

в) своим мировоззрением;

г) правосознанием;

д) господствующими в обществе моральными ценностями;

е) житейским опытом;

3) необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение многократно обжалуется, доходит до суда высшей инстанции. Он же, принимая окончательное решение, формулирует новое правило, которое и публикуется в специальных журналах, сборниках. Данное решение становится эталоном для решения подобных дел и приобретает характер прецедента. Получается, что на практике прецеденты создаются не любым судам, а только судом высшей инстанции. Поскольку высшие суды рассматривают сложные и спорные дела, то их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся обязательными для всех судов.

Обоснование необходимости использования прецедента

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.

• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:

а) бывает противоречив;

б) страдает неполнотой;

в) может и вовсе отсутствовать.

• Судьи – это специалисты в области права(все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права(в том числе и международно-правовых), правах человека,т. е. основных его началах, на которых право зиждется.

• Судьи имеют большой опыт:

а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);

б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);

в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).

• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же по вопросам небольшой общественной значимости.Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законодательством, а в противном случае оно будет громоздким и пользоваться им будет крайне затруднительно.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств использование прецедента как формы права представляется вполне оправданным.

Достоинства и недостатки юридического прецедента

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств,и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла. Использование логических приемов позволяет судье не ошибиться в сравнении ситуации со сходными и сделать вывод о принципиальной новизне разрешаемого дела. Здравый смысл, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни;

4) прецедент имеет нравственное значение, поскольку судья тысячами нитей связан и по роду работы, и в повседневной жизни с обществом. Он как барометр – улавливает моральные нормы и отражает в своей деятельности;

5) прецедент имеет документальное выражение (приговор, решение), что, в отличие от обычая, придает ему достаточную определенность. Систематизация же прецедентов в виде сборников приближает их точность к нормативным актам;

6) экономичность создания прецедентов по сравнению с нормативными актами.

Но прецедентное право страдает и недостатками.Вот они:

1) объем действия прецедента не определен, ведь он формулируется применительно к конкретному случаю;

2) судья львиную долю своей энергии тратит на то, чтобы доказать сходство своего дела с тем случаем, который решается прецедентом;

3) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которые присущи нормативному акту. Судьи применяют его в той степени, в какой считают подходящим для рассматриваемого дела;

4) прецедент допускает возможность произвола. Это его главный недостаток.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Судьба прецедента в России

Исторически у нас прецедент никогда не признавался источником права. Даже если неясный юридический казус доходил до высшей судебной инстанции, то он передавался ею на рассмотрение в Госсовет, где составлялся проект нормативного акта, который затем подписывал император. Даже если император сам принимал решение по неясному делу, то его можно было упоминать в докладах, приводить для пояснения каких-либо законопроектов, использовать в процессе толкования, но преюдициального значения судебное дело не имело.