Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

В.П. Мозолин обращает внимание на проблему иммунитета, в связи с которой среди участников отношений государственно-частного партнерства может возникнуть неравенство. Как полагает ученый, если на стадии заключения договора субъекты государственно-частного партнерства действуют в рамках гражданского права, можно говорить об их равенстве, но когда речь заходит об ответственности за нарушение договорных условий, равенство исчезает [44] См.: Хатаева М.А., цирин А.М. законодательство о государственно-частном партнерстве в российской федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. – с. 156–167. . Так, А.В. Демин считает, что государство не может быть поставлено в положение обычного частного лица, и государственный контрагент должен обладать некоторыми преимуществами и прерогативами. Такие преимущества вытекают из его положения субъекта, реализующего общее благо, публичные интересы. А.В. Демин полагает, что государство вправе воспользоваться своими прерогативами, если того требует разумная забота об общем благе, и вмешаться в договор, даже если такие действия выходят за рамки гражданского права и гражданско-правовые средства не позволяют оперативно и эффективно это сделать [45] См.: Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск. 1998. – с. 45. . А.И. Елистратов приходит к выводу, что, поскольку государство в своих имущественных отношениях с частным предпринимателем подчиняется общим положениям гражданского права, а в деятельности, нормирующей публичные службы, прибегает к особым формам административного права, в этом сложном юридическом акте приходится различать цивилистические и административно-правовые аспекты [46] См.: Елистратов А.и. очерк административного права. М. 1922. – с. 100. .

В качестве принципа государственно-частного или муниципально-частного партнерства устанавливается также добросовестное исполнение сторонами соглашения обязательств по соглашению.

М. Бартошек определил понятие «добросовестность» как честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственную обязанность всех людей выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось [47] см: Бартошек М. римское право. Понятие, термины, определения. М. 1989. – с. 131–132. . И.Б. Новицкий подчеркнул, что добрая совесть таит в себе такие элементы, как знание о другом, его интересах, знание, связанное с известным доброжелательством, элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении [48] См.: новицкий и. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник Гражданского права, издаваемый М.М. Винавером. Петроград. 1916. № 6. – с. 65. . В.Н. Бабаев считает, что добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность [49] См.: Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. Горький. 1974. – С. 87. . К. Скловский поясняет, что в наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе [50] См.: скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве россии // Хозяйство и право. 2002. № 9. – с. 79. . Как резюмирует А.В. Попова, принцип добросовестности – это необходимость любого субъекта правоотношения при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей соблюдать права и законные интересы иных участников правоотношения. При этом под обязанностью соблюдать понимается стремление субъекта предвидеть и предотвратить связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц [51] См.: Попова А.В. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве: европейские и российские подходы // Юрист. 2005. № 9. — с. 2–6. .

Пятым принципом является принцип справедливого распределения рисков и обязательств между сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

В классическом варианте основной идеей государственно-частных партнерств является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться. Понятие «успешнее» включает в себя наилучший результат при условии наименьших затрат. Эксперты полагают, что можно выявить риски, которые эффективнее перекладывать на публичного партнера, а есть риски, которыми частному партнеру управлять легче. Так, считается, что публичный партнер не должен передавать частному политические риски, риски изменения законодательства, валютные и иные неконтролируемые риски и, напротив, может передать коммерческие, технологические, риски при проектировании и строительстве и др. [52] См.: самоловов Д.А. соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 4. – с. 139–145. .

Принцип справедливого распределения риска включает в себя оценочную категорию «справедливости». В западной зарубежной литературе принцип справедливого распределения рисков рассматривается как объективное соотношение бремени и выгод от участия в проекте [53] Li Bing a, A. Akintoye a, PJ. Edwards, C. Hardcastl The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the uK International Journal of Project Management 23 (2005) 25-35 . Любое отклонение от принципа равного распределения рисков должно быть оправданным и приводить к взаимной выгоде партнеров, только в этом случае оно будет справедливым [54] Rawls J (2003) A theory of justice. Harvard University Press, Cambridge, MA . Считается, что справедливость заключается не в равных объективных результатах, а в равной субъективной заинтересованности [55] Scanlon TM (2000) What we owe to each other. Harvard University Press, Cambridge, MA . При этом для того, чтобы справедливо распределить риск необходимо равномерно распределить вероятность определенного ущерба.

В восточной зарубежной доктрине, напротив, считается, что риски должны передаваться тому из партнеров, кто способен их нести [56] I.A. Rahman, A.H. Memon, N. S. Mohd Zulkiffli PPP Procurement Methods in Malaysian Construction Industry http://www.academia.edu/8554794/PPP_ Procurement_Methods_in_Malaysian_Construction_Industry .

По мнению А.Г. Мартиросяна, можно выделить два критерия справедливого распределения риска: критерий экономической целесообразности (риск ложится на того, от кого наступление неблагоприятных последствий зависит в большей степени) и критерий защиты социально значимого интереса (защищается экономически более слабый субъект за счет возложения ответственности на более сильного) [57] Мартиросян А.Г Теория риска в гражданском праве. Монография. Проспект. 2016 с.73 . При этом для того, чтобы добиться реализации принципа справедливого распределения рисков на практике, необходимо пройти несколько стадий: выявление возможных рисков, оценка вероятности их наступления, непосредственно распределение рисков, минимизация рисков с помощью различных инструментов и контроль рисков. В процессе подготовки проекта государственно-частного партнерства обычно разрабатывают матрицу определения рисков, которую включают в качестве приложения к договору. Отметим, что нельзя не признать справедливым вывод А.Н. Русиновой о том, что в результате неправильного распределения рисков может быть завышен процент по целевым займам на финансирование проекта, что сделает проект экономически непривлекательным [58] См.: Русинова А.Н. ГЧП в России: вопросы распределения рисков при реализации проектов //www.eg-online.ru .