Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

За несколько лет до Ницше подобный взгляд высказывает выдающийся немецкий юрист Р. Иеринг. Выраженные им идеи привлекли к его работам широкое внимание, со временем, впрочем, заметно ослабевшее. Иеринг, исследуя проблему формирования римского права, обратился к исследованию элементов, из которых формируется право и правовое сознание. Он пришел к выводу, что право сформировано борьбой индивидов за свои эгоистические интересы, и увидел столь же живой источник права в области коммерческой деятельности современной ему Германии. В опубликованной в 1872 году брошюре «Борьба за право» он провозгласил принцип, что в основе права находится личность, отстаивающая в борьбе с другими свои интересы [344] [Иеринг, 1895, с. 27]. . «…Борьба за право, – пишет Иеринг, – есть поэзия характера» [345] [Там же, с. 45]. . Он предположил, что личность принуждает к этому врожденное «правовое чувство (Rechtsgefühl)» [346] «Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право. Правовое сознание подменить или заменить это не может» [Там же]. , которое модифицируется под воздействием истории и обстоятельств социальной жизни, поэтому у различных народов это общее для всех людей правовое чувство принимает разные формы. В конечном итоге он пришел к заключению, что творческой силой всего права является цель, и что нет правового положения, которое не было бы обязано своим происхождением какой-либо цели [347] [Иеринг, 1881, с. 11]. . Ни долг, считает он, ни категорический императив не могут заставить человека тратить все свои силы на борьбу, которая и создает жизнь, а тем самым и право, это в состоянии сделать только интерес и поруганное «правовое чувство» [348] [Там же, с. 41]. . Государственная власть лишь обеспечивает те завоевания, которые в результате борьбы за свои интересы одерживают индивиды.

Эта теория подверглась жесткой критике со стороны как практических юристов, так и теоретиков права. Главные возражения сводились к тому, что в позитивном праве существует достаточное количество положений, которые нельзя представить как результаты борьбы, например, ряд положений брачного права [349] См., например, критику теории Иеринга у Петражицкого: [Петражицкий, 1900, с. 111–113]; почти дословно воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252 и сл.]. . Кроме того, юристов явно смущала ориентация Иеринга на коммерческую деятельность в качестве образца процесса жизни общества.

По моему мнению, Иеринг как никто близко подошел к сущности права, но ряд особенностей его мышления или мировоззрения не позволили ему сделать следующий шаг. Его теория чересчур прямолинейна, любимые им параллели с естествознанием кажутся наивными, а литературный стиль его работ вызывает сомнение в их научности. Тем не менее его логический и исторический анализ формирования правовых отношений и анализ источников римского права – замечательный пример научного разыскания в гуманитарной области и заслуживает куда большего внимания, чем ему уделяют сегодня.

Другой немецкий юрист, А. Меркель развил и модифицировал теорию Иеринга. По его мнению, право является не столько результатом вечно идущей борьбы за свои интересы, так как борьба может принимать самые различные формы, иногда весьма далекие от права, сколько фиксацией достигнутого в результате борьбы компромисса [350] [Меркель, 1902, с. 13]. . Поэтому право, по мнению немецкого юриста, включает две составляющих: теорию и силу. Наиболее полное выражение сущность права получает в судебной деятельности [351] [Там же, с. 4]. . Но он следует Иерингу в том, что право «есть средство для достижения цели» [352] [Там же, с. 7]. , а правовые положения – выражения воли и силы, с тем только добавлением, что право одновременно ограничивает и уполномочивает. Что касается происхождения права, то тут Меркель не считал нужным вдаваться в историю: нормальный путь создания правовых норм – законодательство, в определенных случаях право может возникать из договоров [353] [Там же, с. 37, 43]. .

Иначе рассматривает право Г. Еллинек (1851–1911). Для него право – обеспечение сохранности существующего общественного состояния [354] [Еллинек, 1910, с. 48, 61; Jellinek, 1878, S. 55]. (объективно), субъективно же право, согласно Еллинеку, является этическим минимумом [355] [Там же, с. 48; Ibid., S. 42]. . В этом смысле основа государства и основа права существенно совпадают [356] [Еллинек, 2004, с. 233]. . Государство Еллинек полагает только как субъект права [357] [Там же, с. 193]. . При этом немецкий юрист полагает, что личная нравственность является производной от нравственности социальной. Разделяя ряд положений неокантианства, а также взгляды Фихте на роль общества в воспитании и формировании нравственности отдельной личности, Еллинек склонен придавать правовым нормам преимущественно социальный характер. Он видит отличие правовых норм от норм религии, морали, нравов в том, что они обладают следующими признаками:

1) это нормы внешнего поведения людей в их отношении друг к другу;

2) они исходят от признанного внешнего авторитета; 3) их обязательность гарантируется внешними средствами [358] [Там же, с. 332]. . Здесь Еллинек выступает уже скорее как социолог права, чем собственно юрист или философ. И все же он полагает основу правовых норм в сознании, но сознании не столько индивидуальном, сколько общественном. Положительность права, по Еллинеку, основана на убежденности в том, что данное право является действующим, и что необходимо следовать данным правовым нормам. Правопорядок держится на этом чисто психологическом элементе, но опять-таки не субъективном, а типичном, среднем убеждении всего народа [359] [Там же, с. 333–334]. . Право – это функция человеческого общения, говорит Еллинек, но на чем основано это убеждение народа, он указывает достаточно размыто. Наиболее вероятным ответом, как представляется, будет преобразованное учение Фихте: основой правового сознания является трансцендентальный разум, приведенный в действие посредством общения людей друг с другом. Целью же права является защита и охрана человеческих благ или интересов посредством положительных (одобрения) или отрицательных (санкции) человеческих действий [360] [Там же, с. 332]. .

О Еллинеке иногда говорят как о том, кто впервые применил в своих работах метод социологии права. Но чаще «отцом» немецкой социологии права называют его младшего современника Е. Эрлиха (1862–1922), создателя концепции «живого права», противостоящего законодательству и рождающегося из самой жизни общества. В ХХ веке социологический подход к праву нашел замечательное, хотя и во многом противоречивое воплощение в трудах Э. Дюркгейма (1858–1917), М. Вебера (1864–1920), Г. Зинцеймера (1875–1945), Р. Паунда (1870–1964), Т. Гайгера (1891–1952), К. Ллевеллина (1893–1962), Д. Фрэнка (1889–1957), Т. Парсонса (1902–1979), Э. Хирша (1902–1985), Р. Циппелиуса (род. 1928),