Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

П. Бурдье (1930–2002), Х. Риффеля и других исследователей. Но мне представляется, что свою вершину (на сегодняшний день) социология права обрела в работах Н. Лумана (1927–1998), ученого невероятной эрудиции, чрезвычайной широты постановки задач и удивительной производительности. Право привлекало особое внимание немецкого социолога – юриста по образованию, проработавшего в области юриспруденции несколько лет [361] К слову сказать, М. Вебер – тоже юрист по образованию, несколько лет занимал должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета. Тем не менее работ, всецело посвященных праву, у Вебера нет. Наиболее полное выражение его концепция права получила в книге «Хозяйство и общество». .

Прежде всего, право рассматривается Луманом как специфическая подструктура общества, которое понимается им как открытая коммуникативная система. Открытость и коммуникативный характер, присущие обществу, присущи и всем его подструктурам, в частности праву. Еще одной характерной чертой общества Луман полагает аутопойесис, иначе говоря, способность живых сетей к самовоспроизводству [362] Концепцию аутопойесиса Луман заимствует у нейробиологов У. Матураны и Ф. Варелы, чья теория получила известность как сантьягская теория познания. . Определяющей чертой аутопойетической системы является сохранение паутинообразной организационной модели при постоянных изменениях самой системы. Элементы аутопойетической сети при сохранении общности модели постоянно преобразуются и воспроизводятся, и происходит это двумя различными способами: самообновлением и установлением новых связей. Эти черты присущи и праву. Как и общество в целом, право эволюционирует согласно механизмам изменчивости, отбора и стабилизации.

Задаваясь вопросом о специфике функции права, Луман полагает, что она может быть обнаружена только при системной дифференциальной перспективе, для права таким дифференциальным кодом является различие «законное/незаконное» [363] [Lumann, 2004, р. 185]. . Предшествующие теории (как социологические, так и внутриправовые) делали упор на один из аспектов – интеграционный (Т. Парсонс), разрешение конфликтов (критическая социология, восходящая к идеям Маркса) и др. Но подобные функции не являются специфичными для права: их осуществляют и другие под структуры общества; кроме того, эти теории не учитывают различие между функциями и их осуществлением – в итоге их объяснительная способность невысока: с тем же успехом можно было бы в качестве основной функции права назвать обеспечение дохода для юристов [364] [Lumann, 2004, р. 149]. .

В теории Лумана эти недостатки преодолены. С точки зрения Лумана, специфической функцией правовой системы является поддержание (стабилизация) ожиданий [365] «Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143]. . Право предстает как своего рода формализация когнитивных или нормативных ожиданий, существующих в течение продолжительного времени [366] [Луман, 2007, с. 436]. . Такой подход позволяет преодолеть различие между функцией и ее исполнением [367] Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77]. . Право, таким образом, создается не законодателем, а ожиданиями, характерной чертой которых выступает временная связность [368] [Lumann, 2004, p. 145]. . Ожидание при этом – не психологическое событие, а коммуникативное, это настоящее, отнесенное в будущее, в праве оно предстает как правовое требование. Усложнение системы общества ведет к усложнению ожиданий, а тем самым – к усложнению правовой системы. Право как коммуникативная система ожиданий покрывает собой не только запреты (уголовное право), но и «позволения» (наделение полномочиями и свободами), такие как контракты, собственность и т. д.

Луман не утверждает, что право способно обеспечить стабильность ожиданий и их исполнение при любых обстоятельствах. Он рассматривает условия (внешние и внутренние), при которых право оказывается способно осуществлять эту функцию. Функция права, утверждает Луман, не разрешение конфликтов, а в определенной мере их производство; право стремится избежать насильственных разрешений конфликтов, а не их разрешения вообще [369] [Луман, 2007, с. 491]. , поэтому оно производит конфликты, чтобы перевести их разрешение в определенное русло. Тот факт, что правовые коммуникации обладают временной связующей природой, уподобляет их любому языку. Тем самым право, как и язык, при его употреблении оказывается способным порождать значения [370] [Lumann, 2004, p. 144]. . Право основывается не на ценностях, которые сами могут быть пересмотрены из-за своей принципиальной релятивности, а на норматизации правовых функций, которая происходит в процессе использования права. Ценности не обладают иерархией и не способны, по мнению Лумана, сделать никаких выводов о правильном поведении, так как их наложение на те или иные обстоятельства не создают порядка. Представление права как коммуникации позволяет иначе взглянуть на основную функцию права [371] «Во всяком случае мы предполагаем, что право выполняет только одну функцию, которая, конечно, может быть детализирована по отношению к дальнейшим проблемам, а поэтому и в дальнейшие подфункции. (…) Однако если кто-либо заинтересован только в различении функциональной системы, только допущение, что система имеет одну функцию, может привести к ясным результатам. Множественность функций приводила бы к проблемам неполного покрытия и неясности в демаркации права» [Ibid., р. 148–149]. : право может быть уподоблено иммунной системе, поэтому оно как система автономно и его функция – защищать аутопойесис коммуникативной системы общества от помех, которые создает эта система [372] [Луман, 2007, с. 492]. .

При этом, утверждает Луман, описание права с точки зрения его функций не является адекватным описанием права. Куда больше может прояснить кодовое различение (законное/незаконное). «Будучи аутопойетической, оперативно закрытой системой, право должно гарантировать свою функцию само. Очевидно это не может означать, что все эмпирические условия для воспроизводства этой операции системы создаются в самой системе; это было бы тождественно включению всего мира в систему права. Тем не менее право должно остаться действующим как функционирующая система, которая определяется своей структурой, и это должно предполагать непрерывность служения ее собственной функции внутренне. “Внутренне”, однако, означает ее собственный тип действий» [373] [Lumann, 2004, p. 157]. .