Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Подход исторической школы, в значительной мере утративший сегодня свои позиции, тем не менее представляет чрезвычайный интерес – далеко не только исторический. Можно понять стремление ряда теоретиков [392] Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше. воскресить почти забытые принципы, конечно, с определенными изменениями. Нет сомнения: в работах юристов данной школы встречаются удивительно глубокие и точные мысли относительно права (в данном случае – его сущности и возникновения).

Идея органичности права получит интереснейшее развитие в теории О. Шпенглера (1880–1936), но, сохранив развитие, он откажется связывать право с национальным духом. Право предстанет у него элементом организма культуры.

Собственно, теории права как таковой у Шпенглера нет, хотя значительная часть второго тома его главного труда посвящена именно праву. Источники Шпенглера – вопрос особый, и круг их никак нельзя ограничить исторической школой. Нужно учитывать, что со второй половины XIX века появилось значительное количество (в большинстве своем – немецкоязычных) фундаментальных и ставших потом классическими трудов по римскому праву, среди которых кроме Ф.К. фон Савиньи и Г.-Ф. Пухты можно назвать труды Т. Моммзена, Р. Иеринга, Ю. Барона, Л. Миттайса, Р. фон Майра, Р. Хирцеля, Л. Венгера, О. Граденвитца, Т. Райнаха, Ф. Айзеле, О. Ленеля, Е. Тойблера, Д.Г. Куно, М. Цойллера, Д. Биндера, Ф. Бернхофта, К.Г. Брюнса, Д. Колера, Х. Бегли, О. Эрлиха и др. К этому надо прибавить также франко-, англои италоязычные издания. Шпенглер ссылается всего на несколько авторов (прежде всего на: Mayr R. v. Römische Rechtsgeschichte (Sammlung Göschen); всего вышло семь выпусков, 1912–1913), но это не значит, что он не был знаком с другими работами, а главное – он не мог не знать, какое внимание уделялось римскому праву и какие страсти кипели вокруг него.

Основная аргументация Шпенглера сосредоточена на обосновании тезиса, что каждая система права органически соответствует той или иной культуре, а ни в коей мере не является универсальной, в силу чего заимствование чужой правовой системы может иметь весьма печальные последствия. «Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получить их из устойчивого и строгого общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом…» [393] [Шпенглер, 1998, с. 82]. И вывод: «Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что оно знает личность лишь как тело » [394] [Там же, с. 85]. .

Кажется, Шпенглер упоминает лишь три правовые системы: античную, западноевропейскую и арабскую, при этом последняя упоминается им только с целью подчеркнуть глубину и принципиальность отличия правовых систем [395] «Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности » [Там же, с. 69]. . Античное право – право полисное, построенное на теле, даже вещное и божественное право в его рамках оперируют телами, не более [396] [Там же, с. 61]. . Кроме того, это право практики, частных случаев, мгновения [397] [Там же, с. 62–65]. , в то время как западноевропейское (в качестве образца Шпенглер рассматривает английское) – система права, право вечности [398] [Там же, с. 64]. . Современное немецкое право не может выступать образцом – оно слишком искажено влиянием римского. «Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики» [399] [Там же, с. 83]. .

«Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводят к обособленному развитию трёх великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западноевропейского права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока не создано» [400] [Там же, с. 78]. , – утверждает автор «Заката Европы». Что касается собственно механизмов происхождения права или его источников, то об этом он почти не говорит, если не относить сюда беглое упоминание о том, что античное право рождается из практического опыта, а арабское – от Бога [401] [Там же, с. 75]. .

Теория Шпенглера подвергалась беспощадной критике едва ли не по всем вопросам, в том числе по вопросу о праве, но его основной тезис – о принадлежности права культуре – получил в дальнейшем широкое распространение. Здесь не место рассматривать его теорию, но многие отдельные наблюдения «Заката Европы» представляются столь же глубокими и точными, сколь афористична и отточена форма их изложения.

Я не вполне уверен, можно ли говорить о существовании особой теории права у З. Фрейда (1856–1939), но нет сомнения, во-первых, в том, что Фрейд интересовался вопросами права и выдвинул гипотезу его первоначального происхождения, а во-вторых, что ряд положений создателя психоанализа оказали существенное влияние почти на все постфрейдовские учения об обществе. Фрейд касается права как неотъемлемой составляющей культуры в своем рассмотрении общества и его проблем. Эти проблемы волновали Фрейда с ранней юности и, как он сам пишет в своей биографии, его интерес был направлен прежде всего на человеческие отношения, а потому Фрейд даже хотел изучать юриспруденцию [402] [Фрейд, 2006, с. 8]. . Жизнь сложилась иначе, и к вопросам отношений людей в обществе он вернулся спустя многие годы, рассматривая их через призму психоаналитической теории. Эта теория шла вразрез практически со всеми существовавшими на тот момент учениями об обществе. Кроме того, Фрейд был критически настроен к современному ему обществу и господствовавшей в нем культуре. Вместе с тем справедливо будет сказать, что «Фрейд вообще не знал критики общества в ее современном понимании и как аналитик даже не мог ее себе позволить» [403] [Шледерер, 2001, с. 263]. . Основным методом фрейдовского анализа была аналогия – весьма сомнительный с точки зрения логики метод. Отправным пунктом в изучении общества был отдельный человек, его личная судьба; Фрейд рассматривал человека во множественном числе как общество, а общество – как множество отдельных людей [404] [Там же, с. 264–266]. .

Непосредственно вопросов права Фрейд касается лишь в нескольких работах и письмах, но так как нас интересует прежде всего проблема происхождения права, то мы ограничимся двумя работами – «Тотем и табу» (1913) и «Неудобства культуры» (1929) [405] Работа Фрейда называется «Das Unbehageninder Kultur». Я следую опубликованному русскому переводу. . Так как в более поздней работе Фрейд развивает идеи более ранней при прямых отсылках к ней, то я буду исходить из порядка, обратного хронологии.