Анна Солдатова - Факторинг и секьюритизация финансовых активов

На сегодняшний день Россия не присоединилась к Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г., однако, сделки международного факторинга проводятся с учетом положений данного документа.

Факторинг как вид финансово-посреднической деятельности в России сегодня не лицензируется. Закон, отменяющий существовавшее раньше требование, был принят в апреле 2009 г. [59] Федеральный закон от 9 апреля 2009 г. № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона “О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации”». До этого существовала правовая коллизия, которая заключалась в несоответствии норм ст. 825 ГК РФ, согласно которой финансовые агенты были обязаны получать специальное разрешение (лицензию) на осуществление своей деятельности, и Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которым лицензирование финансовых агентов не требуется [60] Такое положение дел порождало массу противоречивых судебных решений: в одном случае суд решал, что финансовые агенты должны осуществлять деятельность только с банковской лицензией, ссылаясь в этой связи на ст. 825 ГК РФ, в другом случае – что лицензия финансовым агентам не требуется, ссылаясь на Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и ст. 10 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». В рамках отдельных решений суды признавали «договоры факторинга, финансовым агентом в которых является коммерческая организация, не имеющая лицензии, ничтожными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ, как противоречащие требованиям статьи 825 ГК РФ» либо оспоримыми и недействительными в силу специальной нормы ст. 173 ГК РФ. При этом арбитражные суды, признавая договор факторинга недействительным, исходили из необходимости специальной правосубъектности при заключении подобных сделок. .

Отмена лицензирования факторинга, с одной стороны, означает ослабление государственного контроля, а следовательно, усиление конкуренции на рынке, появление новых игроков и как результат – снижение стоимости услуг. С другой стороны – это риск неконтролируемого выхода на рынок недобросовестных игроков, привлеченных сравнительной простотой организации факторинговой компании и высокой прибылью, а также мошенников. «Факторы-однодневки» могут в довольно сжатые сроки и без каких-либо затруднений создать и зарегистрировать факторинговую компанию [61] Действительно, без финансовой поддержки со стороны кредитных организаций и необходимого опыта работы такие компании вряд ли просуществуют на рынке продолжительное время. . Их деятельность крайне негативно скажется на финансовом положении предприятий малого и среднего бизнеса, которые, не обладая солидной кредитоспособностью и значимым залогом, не способны претендовать на классические банковские продукты, но при этом будут заинтересованы в оперативном факторинговом обслуживании.

У идеи отмены лицензирования есть как сторонники, так и жесткие противники. Позиция последних объясняется тем, что факторинг в сущности является разновидностью кредитной операции, а значит, к сделкам факторинга должны применяться схожие принципы регулирования. Сторонники свободного рынка утверждают, что лицензирование эффективно лишь в тех случаях, когда оно призвано решать задачи защиты прав, свобод и здоровья граждан, а также обеспечения обороны и безопасности государства или отдельных производственных процессов. Финансовые агенты (факторы) не работают с физическими лицами и не привлекают их средства, а следовательно, не могут нанести ущерб широким массам населения. В пользу отмены лицензирования говорит и тот факт, что деятельность финансового агента сегодня регулируется в рамках действующего налогового, административного, банковского, уголовного законодательства, регулирующего деятельность коммерческих организаций.

Отмена лицензирования факторинговой деятельности фактически уравняла в правах факторинговые компании и банки. В соответствии с новой редакцией ст. 825 ГК РФ банки не являются специальными субъектами, осуществляющими факторинговую деятельность. Финансовым агентом теперь могут выступать любые коммерческие организации. Однако в отличие от банков или иных кредитных организаций, а также страховых компаний, деятельность которых регулируется специальным законодательством и характеризуется четко регламентированным порядком их создания, реорганизации и прекращения деятельности, в отношении факторинговых организаций никаких специальных требований (экономические нормативы, резервы [62] Нормативными актами Банка России установлена система обязательных экономических нормативов и резервных требований, позволяющих кредитным организациям учитывать различные банковские риски и минимизировать их. ) не установлено. Согласно разделу 65.22.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) предоставление услуг по факторингу отнесено к разряду 65 – «Финансовое посредничество» подраздела JA «Финансовая деятельность». Вместе с тем факторинг попадает под определение FATF [63] FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) – Международная комиссия (рабочая группа) по борьбе с отмыванием денег. – «Финансовые учреждения» [64] Наряду с факторингом к финансовым учреждениям, согласно определению FATF, относятся лица или учреждения, использующие от имени клиента один или несколько видов деятельности или операций: принятие депозитов и иных возвратных средств от населения; кредитование; финансирование коммерческих сделок, в том числе учет векселей без права регресса; финансовый лизинг; перевод денег или ценностей; выпуск и управление средствами платежа (кредитные и дебетовые карточки, чеки, дорожные чеки, платежные поручения и банковские переводные векселя, электронные деньги); финансовые гарантии и обязательства; операции с инструментами денежного рынка, обменом валюты; иное инвестирование; распоряжение или управление активами или денежными средствами от имени третьих лиц. , а следовательно подпадает под регулирование Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Фактически, это единственное специальное требование применительно к факторинговым компаниями. Обязанность по осуществлению контроля за исполнением финансовыми агентами законодательства о противодействии отмыванию доходов возлагается на Росфинмониторинг.