Александр Филатов - Управление рисками, аудит и внутренний контроль

Законодательство США предъявляет наиболее высокие требования как к компаниям, зарегистрированным на своей территории, так и к компаниям, которые так или иначе могут вести деятельность с американскими компаниями и физическими лицами. К примеру, требования вступившего в действие американского закона о налогообложении иностранных счетов (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA 32) привели к тому, что российские банки, даже те, которые не имеют филиалов за рубежом и ведут свою деятельность исключительно в России, в конце 2014 – начале 2015 года начали расторгать договоры обслуживания с клиентами из США. Особенности развития американского законодательства, связанного с обращением ценных бумаг на биржах, привели к тому, что российские компании, которые имеют листинг на западноамериканских фондовых биржах, либо у которых выпущены американские депозитарные расписки (АДР) на акции, вынуждены существенным образом менять либо выстраивать с нуля практику корпоративного управления в российских компаниях.

Выход компании на рынки капитала путем проведения частных (закрытых) или публичных (путем открытой подписки) размещений ценных бумаг на американских, европейских, азиатских и российских площадках имеют свои особенности, в том числе в части ответственности совета директоров и должностных лиц. Директор такой российской компании может быть привлечен к персональной ответственности за нарушение американского или европейского законодательства о ценных бумагах, правил бирж, требований к раскрытию информации, несоблюдению иностранного законодательства по противодействию инсайдерской торговле и пр. Подробный анализ требований бирж и ответственности членов совета директоров и менеджмента российских компаний в иностранных юрисдикциях выходит за рамки настоящих методических материалов и будет приведен в дальнейших изданиях. Однако общий принцип остается неизменным: увеличение количества и разнообразия стейкхолдеров в компании приводит к повышению персональной ответственности членов совета директоров и должностных лиц за принимаемые решения.

Развитие российского корпоративного законодательства идет по пути усложнения и повышения ответственности управляющих органов компании. В нем уже заложены принципы, позволяющие привлечь к персональной ответственности совет директоров и менеджмент за принимаемые решения, которые во многом совпадают с общемировыми практиками. Однако некоторая непоследовательность и отсутствие системы приводит к избирательному появлению резонансных разоблачений на фоне общего невысокого качества корпоративного управления. Недостаточно эффективное управление, низкая транспарентность и избирательность правоприменительной практики являются причиной невысокой оценки инвесторами российских активов.

Вместе с тем, качество корпоративного управления в России значительно улучшилось по сравнению с ситуацией двадцатилетней давности. Ниже мы подробно рассмотрим современную ситуацию в российском законодательстве в разрезе персональной ответственности директоров и должностных лиц.

Российское законодательство предусматривает широкий перечень организационно-правовых форм, которые могут быть использованы для регистрации и управления частной компанией. До недавнего времени коммерческое предприятие на территории РФ могло быть зарегистрировано в следующих формах: полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество), хозяйственное партнерство, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, открытые и закрытые акционерные общества, а также производственные кооперативы и некоторые другие виды коммерческих организаций. Следует отметить, что с 1 сентября 2014 года в Гражданский кодекс Российской Федерации были внесены изменения, которые упраздняют такую форму регистрации бизнеса, как общества с дополнительной ответственностью, а также деление акционерных обществ на открытые (АО) закрытые (ЗАО) 33. Согласно нововведениям, акционерные общества подразделяются на публичные и непубличные компании (акционерные общества). Публичным является акционерное общество, акции которого публично размещаются или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах РФ 34. В свою очередь, в категорию непубличных обществ попадают АО, которые не отвечают указанным выше требованиям, и общества с ограниченной ответственностью (ООО).

Наиболее распространенными организационно-правовыми формами коммерческих предприятий в России являются общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество (публичное/непубличное). Организация компаний в соответствии с другими формами чаще всего сопряжена со сложностями в управлении и распределении ответственности, и по этим причинам они редко встречаются.

Настоящие методические рекомендации будут в основном касаться вопросов корпоративного управления и ответственности руководителей АО, хотя многие положения также применимы к ситуациям, которые могут возникать и в практике управления обществом с ограниченной ответственностью.

Российская система управления акционерным обществом сложилась на основе применения практики, использующейся компаниями, ведущими свою деятельность в поле континентального и общего права. Общие принципы корпоративного управления в российских компаниях регулируются ГК РФ и конкретизируются в других законах и кодексах, регулирующих сферу корпоративного управления. Согласно ст. 65.3 ГК РФ, управление в российской корпорации может осуществляться следующими органами:

1) общим собранием участников, которое является высшим органом корпорации;

2) единоличным исполнительным органом (директор, генеральный директор, председатель и т. п.), при этом уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких независимых единоличных органов;

3) коллегиальным органом управления (наблюдательный совет/совет директоров) или коллегиальным исполнительным органом (правление, дирекция и т. п.) 35.

Формирование коллегиального исполнительного органа не является обязательным. Также законодательство не обязывает создавать наблюдательный совет (совет директоров) в АО с количеством акционеров-держателей голосующих акций менее пятидесяти 36и в компаниях, зарегистрированных в форме ООО.

В российской практике корпоративного управления закрепилось использование термина «директор» по отношению к членам коллегиального органа управления – и хотя это не совсем точно, мы будем придерживаться сложившейся практики. Термин «должностное лицо», или «officer», который используется для обозначения не руководителей высшего звена в европейских и американских компаниях, не определен в российском законодательстве, и каждая компания определяет круг высших менеджеров в соответствии с внутренними документами общества. Чаще всего к ним относят генерального директора, членов правления и других руководителей (главного бухгалтера, финансового директора, руководителя юридического департамента, директора по управлению рисками и т. д.). С точки зрения персональной ответственности руководителей российской компании основное бремя ложится на генерального директора и в следующую очередь на правление компании. Именно этот круг должностных лиц наиболее подвержен судебным преследованиям как со стороны акционеров, так и со стороны регуляторов или конкурсных управляющих. Следует отметить, что в некоторых случаях к ответственности может быть привлечен главный бухгалтер общества (например, в случаях нарушения ФЗ «О рынке ценных бумаг» 37). В рамках настоящих методических рекомендаций и исключительно для целей применения российского законодательства мы ограничим круг должностных лиц компании только генеральным директором и членами правления. При этом не следует забывать, что в случае если российская компания становится публичной, то в соответствии с требованиями биржи, континентального или общего права круг лиц директоров и должностных лиц российской компании значительно расширяется. К ним, помимо ожидаемых независимых и исполнительных руководителей компании, например, таких как руководитель по работе с инвесторами или корпоративный секретарь, также относятся пока экзотические в российском корпоративном праве теневой директор или директор de factо 38. При этом необходимо отметить, что отсутствие формального определения в российском праве не освобождает от ответственности лицо, которое подпадает под такое определение с точки зрения, например, американского или европейского миноритарного акционера российской публичной компании.