Иван Дарушин - Финансовый инжиниринг: инструменты и технологии. Монография

Четкое определение производных финансовых инструментов появилось в российских нормативно-правовых актах только в 2010 г. Оно дано в Законе «О рынке ценных бумаг» 51. Это определение отличается некоторой громоздкостью, поэтому мы рассмотрим его в упрощенном виде 52.

Производный финансовый инструмент – договор (за исключением договора репо), предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения значения какого-либо финансового или нефинансового показателя 53или от наступления обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит 54. Этот договор может также предусматривать обязанность передать ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования купить или продать ценные бумаги, товар или валюту либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) передать ценные бумаги, товар или валюту в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, с обязанностью другой стороны принять и оплатить этот актив, а также содержащий указание на то, что этот договор является производным финансовым инструментом.

Как мы видим, производный финансовый инструмент может предусматривать непосредственное осуществление сделки с базисным активом в будущем (п. 2 и 3) либо получение/осуществление выплат, связанных с изменением какой-либо характеристики базисного актива (основная часть п. 1), что в целом соответствует общепризнанному подходу к деривативам. Кроме того, законодательное определение предусматривает возможность заключения сделки, исполнение которой в будущем поставлено в зависимость от того, предъявляет ли одна из сторон требования по ее исполнению (п. 2), что позволяет считать производными финансовыми инструментами опционные контракты.

Признаком будущей сделки с базисным активом в определении назван трехдневный срок (п. 3), а также необходимость четкого указания на то, что контракт является производным финансовым инструментом. Из формулировки этого пункта следует, что данное требование касается только инструментов, с определенностью предусматривающих сделку с активом в будущем (поставочных деривативов). Однако с нашей точки зрения, указание конкретного минимального срока исполнения сделки в будущем несколько противоречит существующей финансовой практике. Так, напр., заключение фьючерса (поставочного или расчетного) менее чем за три дня до даты его исполнения не изменяет его экономической сущности, независимо от срока до исполнения он остается производным финансовым инструментом.

Базисным активом в таких поставочных инструментах могут являться только ценные бумаги, товар или валюта. Вместе с тем общий перечень возможных базисных активов намного шире, в него включены также уровни процентных ставок, уровни инфляции, официальная статистическая информация, состояние окружающей среды и другие. По сути дела, в законодательном определении обобщены все используемые на данный момент виды базисных активов в деривативах, в том числе предусмотрена возможность заключения контрактов, связанных с кредитным риском («неисполнение обязанностей» в формулировке определения), а также производных на другие производные.

Следует отметить, что законодательное определение в целом описывает все характерные особенности производных финансовых инструментов, следующих из отечественной и зарубежной практики их использования, дает достаточно широкий перечень возможных базисных активов, а также предусматривает различные способы реализации контракта (денежный расчет или поставка). К недостаткам определения можно отнести наличие в нем фиксированного минимального срока поставочного контракта, а также громоздкость формулировок, видимо вызванную нежеланием использовать названия отдельных деривативов и стремлением учесть в нем все существующие типы производных сделок.

Необходимо также понимать, что наличие определения производных финансовых инструментов в Законе «О рынке ценных бумаг» не снимает полностью вопроса их правовой неопределенности. Как указано в ст. 1 закона, им «регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг». Производные финансовые инструменты, за исключением опционов эмитента, не являются ценными бумагами. Получается, что закон, хотя и дает определение, не регулирует отношения, связанные с деривативами.

Заметим, что в отечественной научной и учебной литературе существует определенная терминологическая путаница, связанная с производными финансовыми инструментами 55. Так, в различных трудах используются следующие термины: дериватив 56, срочный контракт 57, производный финансовый контракт 58, производная ценная бумага, производный инструмент на основе контракта 59, инструмент хеджирования и др.

При этом даже понятия, описываемые авторами одним и тем же термином, могут определяться по-разному и нести различную смысловую нагрузку. Так, деривативы могут определяться как «финансовые инструменты и операции, позволяющие снизить риски или трансформировать их» 60, или как «финансовый контракт между двумя или более сторонами, который основывается на будущей стоимости базового актива» 61.

Срочный контракт может пониматься как «соглашение контрагентов о будущей поставке базового актива» 62и полностью отождествляться автором с такими понятиями, как производные финансовые активы (инструменты) 63или как «сделки, исполнение которых осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения» 64. В целом, термины дериватив, производный финансовый инструмент, срочная сделка можно использовать как синонимы, понимая, что на практике, когда говорят о производных инструментах, прежде всего имеются в виду срочные контракты, поскольку на них приходится подавляющая часть производных инструментов, при этом подчеркивая, что понятие производного инструмента является более широким, включающим в себя, например, такие инструменты, как депозитарные расписки 65.

Исторически срочный рынок возник достаточно давно, так некие прототипы современных деривативов использовались в отдельных европейских странах уже в XII в. Одним из инструментов ярмарочной торговли в средневековой Европе были так называемые lettre de faire, представляющие собой товарные форварды 66. В Голландии, в период тюльпаномании (начало XVII в.), торговались опционы на тюльпаны, несколько позже появились и биржевые форварды. Однако вместе с крахом рынка (1637–1638 гг.) развитие данных инструментов остановилось 67. В XVIII в. производные финансовые инструменты начали использоваться в Японии. На Рисовой бирже Дожима (Осака) с 1730 г. торговались фьючерсы на рис 68.