Алексей Ульянов - От батутов до попкорна – 2. 100 дел ФАС России против малого и среднего бизнеса

Дел по «классическим» картелям и некартельным соглашениям МСП по числу меньше, но от этой практики необходимо избавиться полностью: никаких картелей малого бизнеса на самом деле нет и быть не может, ведь попробуй субъекты МСП создать картель, потребители переключатся на продукцию конкурентов, либо на рынок войдут новые игроки. Такая практика в России возможна, потому что в законодательстве отсутствуют не только иммунитеты для МСП по всем видам соглашений, но и правило допустимости, существующее в антимонопольном законодательстве развитых стран (допустимыми являются все соглашения компаний, чья суммарная доля рынка невелика, например менее 20% или даже 35%).

Принятие закона об «иммунитетах» обнажило еще одну проблему. Закон не распространился на некоммерческие и иные организации. И появились дела против «монополистов» -ТСЖ, гаражных, садовых, дачных и прочих кооперативов, санаториев. Как в известном анекдоте действуют недобросовестные чиновники антимонопольного ведомства: «что хотите делайте, а крупными компаниями заниматься не буду».

Другой аспект: иммунитеты не распространились на МСП, являющиеся естественными монополиями. Законодатель предполагал, что небольшие ТЭЦ, водоканалы, электросети, должны остаться под контролем. Но практика ФАС сдвинулась в сторону наказания небольших промышленных, научных и сельхозпредприятий за «монополизм» в границах собственных водокачки, котельной, водопровода или электросети.

Примеры дел по рекламе также демонстрируют политику двойных стандартов ФАС. Вполне безобидные рекламные слоганы и объявления малого бизнеса с вполне безобидным юмором и игрой слов, девушками в купальниках или даже в футболках и просто в коротких юбках, вызывают претензии регулятора. В то же время, ФАС не пресекает запрещенную или ограниченную законом рекламу интим-услуг, алкоголя, табака, абортов.

Хотелось бы, чтобы эта книга привела к давно назревшим изменениям законодательства и практики правоприменения, для этого необходимо:

– Распространить иммунитеты на все субъекты малого бизнеса, в т.ч. учрежденные не только физ-, но и юр- лицами, а также все хозяйствующие субъекты, включая некоммерческие организации. Повысить порог годовой выручки для применения «иммунитетов» с 400 до 800 млн. руб. В перспективе предлагается устанавливать этот порог постановлением Правительства РФ.

– Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если суммарная доля рынка компаний не превышает 20%.

– Установить допустимость всех видов соглашений (кроме сговора на торгах) и координации экономической деятельности, если размер охватываемого указанными соглашениями рынка не превышает величину, установленную Правительством 16 16 Целесообразно установить ее на уровне не менее 800 млн. руб., по аналогии с размером выручки для определения «иммунитетов» в п. 1. Отметим, что в ЕС подобный порог составляет 400 млн. евро. .

– Отменить статью о согласованных действиях 17 17 Статья 11.1. Федерального закона от 26.0.2006 «О защите конкуренции» (№135-ФЗ). . По сути, она позволяет ФАС преследовать компании за параллельное рыночное поведение.

– Четко и недвусмысленно определить, что нарушение порядка подключения и технологического присоединения к сетям рассматриваются по статье 9,21 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП), то есть без возбуждения антимонопольного дела.

– Исключить возможность возбуждения дел по злоупотреблению доминирующим положением из-за «ущемления интересов» отдельных юридических лиц 18 18 Внести изменения в формулировку ч. 1 ст. 10 №135-ФЗ. , сконцентрировав усилия ФАС на делах против ограничения конкуренции.

– Установить обязанность проведения анализа рынка с доказыванием ограничения конкуренции 19 19 Путем внесения изменений в Приказ ФАС от 28.10.2010 №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». во всех делах ФАС, включая дела по естественным монополиям, картелям, торгам. Исключить возможность искусственного сужения границ рынка до размера собственного арендатора, здания и т. д.

– Дать четкое и недвусмысленное определение понятия «картель» в статье 4 №135-ФЗ.

– Сконцентрировать усилия ФАС на пресечении запрещенной рекламы и товаров, реклама которых ограничена законодательством: ввести предупреждения по большинству нарушений рекламного законодательства, исключить возможность возбуждения дел за «некорректное» сравнение 20 20 Исключить п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – №38-ФЗ), этот пункт сделал Россию единственной из крупных стран, где «Самсунгу» запретили подшучивать над Apple в рекламе, запретили взаимные шутки в рекламах BMW и Audi, Pepsi и Coca-Сola, не говоря уже о том, что подобное ограничение не дает подняться и раскрутиться отечественным брендам. . В целях уменьшения свободы действий чиновников в определении этичности рекламы разработать совместно с профессиональным и бизнес-сообществом этический кодекс. Перевести часть контроля за рекламой на саморегулирование (гражданские иски, третейские суды при ТПП). Прекратить использовать непрофессиональные опросы на сайте ФАС для квалификации рекламы как незаконной.

– Либерализовать контроль за мелкими закупками и мелкими торгами. Повысить порог мелкой закупки. Не проводить торги по закупкам на сумму менее 5—10 млн. руб. – (потенциальная) экономия от конкуренции на торгах меньше издержек на их проведение. Внести изменения в законодательство о приватизации, банкротстве и др., для упрощения проведения мелких торгов, устанавливающего упрощенный порядок реализации имущества на небольшую сумму без проведения торгов.

– Провести перезагрузку системы госзакупок РФ, отказавшись от использования аукциона как основного способа закупки в пользу конкурсов, запросов предложений, ценовых и конкурентных переговоров. Снять избыточные ограничения в законе о госзакупках на участие МСП, особенно производственного и имеющего положительный опыт участия в закупках, снять запреты на использование переторжки, закупки биржевых товаров на бирже, стимулировать определение не одного, а нескольких победителей в закупке, разрешить участникам исправлять очевидные ошибки и опечатки в заявках и документации на любом этапе, запретить отклонение заявки по указанным основаниям. Поэтапно отказаться от процедурного контроля за госзакупками в пользу жесткого и действенного финансового контроля и контроля за результатами закупок.

– Увязать антимонопольную политику с демографической политикой. Провести проверки деятельности должностных лиц ФАС в интересах алкогольного и табачного лобби.