Владимир Кудрявцев - Избранные труды [сборник]

Однако следует обратить внимание на следующие важные обстоятельства. В § 1 говорится о наказании, УК ФРГ в редакции 1975 г. является «двухколейным», двуцелевым. Кроме наказания вторым и все более значимым правовым последствием уголовного деяния выступают меры исправления и безопасности. По своей репрессивности они не уступают наказанию, например, превентивное заключение может быть назначено на срок до 10 лет. На них не распространяется названный принцип, поэтому некоторые меры безопасности перечислены в УК во временной редакции, в санкциях норм Особенной части они не упоминаются, пределы судейского усмотрения по их применению чрезвычайно широки.

Сам по себе принцип «нет наказания без закона» никогда не был гарантом подлинной законности, ибо не препятствует изданию любого закона, в том числе, как показывает история и действующее уголовное законодательство ФРГ, прямо противоречащего Конституции. Этот принцип не гарантирует полного неприменения аналогии. Аналогия в судебной практике ФРГ применяется и теоретически обосновывается то в форме расширительного толкования, то в виде «установления состава преступления по выбору» [933]. Кроме того, в ФРГ функционирует Федеральный конституционный суд, которому предоставлены функции, по существу, законодателя по уголовному праву.

Действие уголовного закона во времени регулирует § 2 УК. Это новая норма. Согласно § 2 наказание, как основное, так и дополнительное, определяется законом, который действовал во время совершения деяния. § 8 определяет время совершения преступления: «Временем совершения деяния считается то время, в течение которого исполнитель или соучастник действовал, или, в случае бездействия, должен был действовать. Время наступления последствия значения не имеет». Тот факт, что УК ФРГ приурочивает время действия закона к моменту совершения действия (бездействия), а не наступления последствий, не случаен. Такая позиция законодателя определяется положениями «уголовного права деятеля» («Täterstrafrecht»). Опасность последнего по такому уголовному праву достаточно ясно объективируется в процессе самого действия и потому излишне ожидать наступления последствий.

Как известно, классическая школа А. Фейербаха придерживалась каузальной теории уголовного права деяния и связывала опас ность преступления с наступлением ущерба. Финальная теория решительно выступила против классического учения и перенесла акцент в трактовке опасности преступления с причинения ущерба на сам процесс действования. В соответствии с этой позицией и УК ФРГ 1975 г. переносит правовые последствия деяния с ущерба на само действие, что воплощает процесс субъективизации западногерманского уголовного права.

Только если совершение противоправного деяния растянуто по времени, например, имеет место длящееся или продолжаемое преступление, п. 2 § 2 допускает применение закона, который действовал ко времени окончания деяния. § 2 не в полной мере сформулировал принцип обратного действия уголовного закона, отменяющего либо смягчающего ответственность. Здесь в п. 3 лишь сказано, что «если закон, который действовал в момент окончания деяния, изменяется перед принятием решения, то должен применяться самый мягкий закон». Остается неясным, придается ли обратная сила закону, отменяющему уголовную ответственность, применяется ли более мягкий закон также и к вступившим в силу и исполняющимся приговорам. Не содержит УК и нормы, прямо запрещающей обратную силу закона, устанавливающего либо усиливающего уголовную ответственность. Более того, п. 6 § 2 не исключает применение таких устанавливающих либо усиливающих ответственность законов, за нарушение которых следуют меры исправления и безопасности. Эта норма гласит: «О мерах исправления и безопасности, если законом не предусмотрено иное, следует решать по закону, который действовал ко времени принятия решения».

Нечеткость и негуманность норм западногерманского УК о действии законов во времени резко контрастирует с регулированием одноименного института в УК ГДР. § 81 ясно говорит, что «законы, которые устанавливают или усиливают уголовную ответственность, не распространяются на деяния, совершенные до их вступления в силу. Законы, которые отменяют или смягчают уголовную ответственность, распространяются и на деяния, совершенные до их вступления в силу». Государственное право ФРГ не устанавливает определенных сроков вступления уголовных законов в силу. Ничего не говорит об этом и уголовное законодательство, в частности Вводный закон, поэтому по сложившейся законодательной практике в ФРГ уголовные законы могут вступать в силу и на другой день после опубликования в «Гезетцблатт» и через месяцы, и через годы. Между тем ни немедленное, ни чрезмерно отдаленное вступление уголовного закона не обосновано какими-либо научно-практическими соображениями. Так, Закон о штрафах за сброс отработанной воды в водоемы от 13 сентября 1976 г. вступил в силу с 1 января 1978 г. В § 14 закона говорится, что нормы об уголовной ответственности за загрязнение воды еще только будут приняты [934]. Отсюда непросто определить время вступления головного закона об ответственности за загрязнение воды, столь жизненно важного для ФРГ.

В самом УК, как отмечалось, содержатся нормы, которые еще не вступили в силу или в примечаниях запрограммировано их изменение в указанные сроки. На практике существование таких норм в действующем УК приводит к применению их до вступления в силу.

Именно так случилось с § 65 о помещении в социально-терапевтические учреждения, который стал применяться за десять лет до вступления этой статьи в силу.

Длинный перечень изменений УК, приводимый в ряде комментированных УК, особенно, когда планы не всегда точно выполняются, затрудняют определение времени действия уголовного закона в ФРГ.

Особой политической остротой и актуальностью, ввиду наличия двух Германий – буржуазной и социалистической, – отличается регулирование института действия уголовного закона в пространстве по УК ФРГ.

Реваншистско-экспансионистская направленность в конструировании этого института была предопределена Конституцией ФРГ. Вместо понятия «гражданин ФРГ», которым должна оперировать всякая конституция, Основной закон ФРГ пользуется понятием «немец». Статья 116 (1) Конституции устанавливает: «Немцем по смыслу настоящего Основного закона является, если иное не установлено законом, каждый, кто обладает немецким гражданством, или кто нашел убежище на территории Германской империи по состоянию ее на 31 декабря 1937 г. в качестве беженца или изгнанника германского происхождения, или его супруга, или потомок». Эта норма, как видно, характеризует не территориальную принадлежность населения, а пытается, пренебрегая при этом социальной демографией и реальностью, дать понятие национальности «немец».