Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Конституционное и административное право по своей внутренней природе гораздо ближе и теснее связаны с гражданским правом, чем с церковным и международным.

Прежде чем делить право на публичное и частное, нужно ясно установить более основное и более общее различие между правопорядками различных союзов. Союзов, имеющих свои особые правопорядку чрезвычайно много. Но если взять из них лишь те, которые имеют особенно важное значение в жизни человечества и право которых служит преимущественным предметом изучения для юридической науки, а именно: государство, церковь и международный союз, то ограниченную таким образом область правовых явлений можно разделить на три отдела: право государства (публичное и частное), право церковное и право международное.

Для первого отдела в русской юридической терминологии нет общепринятого обозначения, ибо наиболее подходящий для него термин ("государственное право") уже закреплен традицией лишь за одной частью этой области права (конституционным и административным правом). Немцы обозначают все право, действующее в государстве, без различия публичного и частного, словами "das staatliche Recht" (тогда как тому, что мы называем "государственным правом", у них соответствует термин "Staatsrecht", перевод которого и представляет наше государственное право). Французы выражают то же понятие словами "le droit etatique". По-русски, за неимением более подходящего термина, можно было бы говорить о "государственно-гражданском" праве. Это выражение, несколько непривычное и режущее слух, удобно в том отношении, что содержит указание на главные составные части государственного правопорядка того права, которое, в противоположность церковному, называется иногда "светским", а в противоположность международному — "национальным". Проф. Петражицкий предлагает называть государственно-гражданское право "официальным".

То право, которое мы называли государственно-гражданским, т. е. право, действующее в государстве, делится на публичное и частное. Это деление основано на различии субъектов юридических отношений, устанавливаемых нормами государственно-гражданского права. В этих юридических отношениях в качестве субъектов прав и обязанностей выступают: 1) само государство и 2) подчиненные государственной власти физические и юридические лица, иначе говоря, подданные. Принудительная власть, которой обладает государство, придает особый характер всем тем юридическим отношениям, в которых оно является субъектом права и обязанности. Это и служит основанием для выделения таких отношений в особую группу.

Частное право есть совокупность юридических отношений подданных между собой, т. е. отношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными по отношению друг к другу.

Публичное право есть совокупность юридических отношений между государственной властью и подданными, т. е. между лицами, не равными по отношению друг к другу.

Нельзя не заметить, однако, что в юридической жизни мы встречаемся с явлениями, которые, по крайней мере, на первый взгляд, противоречат этому определению. С одной стороны, можно указать юридические отношения, которые по всему своему характеру принадлежат к области публичного права и в которых, по-видимому, государство не участвует ни в качестве субъекта права, ни в качестве субъекта обязанности. Таковы отношения так назыв. публично-правовых союзов к их членам, например, в России отношения между земскими, городскими и сословными обществами и лицами, входящими в их состав. С другой стороны, есть отношения, в которых государство, несомненно, участвует, но которые ничем не отличаются от отношений частного права, как, например, отношения государства как собственника земельных участков к владельцам соседних участков, могущие возникнуть на почве этих отношений взыскания, словом, частные права и обязанности так назыв. фиска или казны.

Противоречие указанных явлений установленному выше принципу разделения права на публичное и частное является, однако, лишь кажущимся.

Существование публично-правовых отношений между сословными или бессословными самоуправляющимися союзами, с одной стороны, и их членами, с другой, не противоречит данным выше определениям, потому что в действительности субъектом права или обязанности в этих отношениях является всегда не только данный, отличный от государства союз, но вместе с ним и государство. Отношения указанных союзов причисляются к публичному праву именно в силу того, что эти союзы обладают принудительной властью над своими членами. Но в настоящее время всякая принудительная власть исходит от государства. По общему правилу, государство осуществляет ее непосредственно, но иногда оно передает ее другим союзам, интересы которых оно признает совпадающими с его собственными интересами. В таких случаях союзы, получившие от государства принудительную власть, действуют одновременно и от своего имени, и как представители государства, осуществляя не только свои права, но вместе с тем и права государства. Непосредственным субъектом юридического отношения является отличный от государства союз, напр., земство или городская община, но через посредство его в данном отношении участвует и государство. Это ясно обнаруживается, например, в том, что земские и городские сборы в случае неуплаты их взыскиваются принудительно государственной полицией наравне с государственными налогами.

Что касается частноправовых отношений казны, или фиска (т. е. государства как субъекта имущественных прав и обязанностей), то при рассмотрении их необходимо также иметь в виду, что особая природа тех юридических отношений, в которых участвует государство, обусловливается принадлежащей последнему принудительной властью. Но государство не всегда выступает в юридической жизни в качестве субъекта такой власти. По общему юридическому правилу, согласно которому, "кто может большее, тот может и меньшее", — оно может отказываться от своих преимуществ и становиться на одну доску с частными лицами, т. е. подчиняться тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях.

Иногда государство вынуждено сделать это и не может поступить иначе, а именно, когда оно хочет приобрести имущество или вообще вступить в юридические отношения с частными лицами на территории другого государства (например, когда русское правительство приобретает в Париже дом для своего посольства). Тогда в этих отношениях оно подчиняется власти другого государства наравне с его подданными и является поэтому субъектом частноправовых отношений. Но государство в известных случаях поступает так же и на своей собственной территории, а именно, когда оно рассчитывает лучше достигнуть своих целей, действуя на правах частного лица, а не субъекта принудительной власти. Положим, например, что государство во время войны нуждается в лошадях или в фураже для кавалерии. Оно может получить эти необходимые ему предметы путем так назыв. реквизиции, принудительно отчуждая их у частных лиц и вознаграждая их по установленной им самим оценке. Это будет отношение публичного права. Но при известных условиях такой образ действий может оказаться невыгодным для самого государства (например, может вызвать сокрытие частными лицами их имущества), и для государства будет предпочтительнее прибегнуть к обыкновенной покупке лошадей или фуража по добровольному соглашению с их собственниками. Тогда между государством и этими последними установятся отношения, ничем не отличающиеся от отношений частных лиц между собой.