Федор Кокошкин - Лекции по общему государственному праву

Теория первенства государства перед правом ведет последовательно к признанию государственной власти фактическим, а не юридическим отношением. Если государство — последний источник права, то, очевидно, само оно не связано правом. Такая точка зрения a priori исключает вопрос о правомерности государственной власти и, в сущности, неизбежно приводит к отрицанию государственного права, т. е. права, регулирующего организацию государственной власти и ее отношение к подданным. Именно этот вывод мы и находим у одного из самых решительных сторонников рассматриваемого нами направления — Гумпловича. Частное право, говорит он, регулирующее отношения подданных между собой, есть продукт воли государства; государственное же право есть воплощение этой воли, само государство и принимаемые им меры для осуществления и укрепления его мощи. К этому взгляду весьма близко подходит и довольно популярное определение конституции, отождествляющее ее с фактическим соотношением общественных сил.

Теории параллелизма права и государства. В настоящее время наибольшим успехом пользуются учения, занимающие среднее место между двумя изложенными крайними взглядами. Большинство современных юристов, признавая государственную власть фактической силой, возникающей независимо от права, в то же время стремятся обосновать подчинение государства юридическим нормам. Из разнообразных попыток, сделанных в этом направлении, мы остановимся на двух наиболее значительных, а именно на теориях Еллинека и Дюги. Еллинек, один из писателей, оказавших наиболее глубокое влияние на современную науку государственного права, в целом ряде произведений развил по вопросу об отношении государства к праву весьма стройное и законченное учение, которое можно назвать смягченной теорией первенства государства. В своих позднейших работах, начиная с "Общего учения о государстве", Еллинек сам отступил от этого учения в сторону большего приближения к теории первенства права, но на этих новых взглядах Еллинека мы останавливаться не будем, так как эволюцию их нельзя считать закончившейся, а коснемся здесь исключительно его прежнего воззрения. Согласно этому воззрению право есть совокупность норм, установленных или, по крайней мере, признанных государственной властью. Независимого от государства права не существует. Будучи формальным, если не материальным источником права, государство само не может быть основано на праве. Поэтому возникновение государственной власти в каждом конкретном случае (образование нового государства, распадение старого, государственные перевороты, революции) есть всегда чисто фактический процесс, выходящий из рамок права и не подлежащий юридической оценке. Даже в том случае, когда этот процесс сопровождается юридическими действиями (как, напр., основание Германской империи договором вошедших в состав империи государств), эти действия не являются основанием создания или реорганизации государственной власти, а представляют собой лишь сопутствующие явления.

Не признавая государства формальным источником права, Еллинек вместе с тем утверждает, что государственная власть связана устанавливаемыми ею самой юридическими нормами. Чтобы обосновать эту связанность, он вводит понятие самоограничения или самообязывания государства. Государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя ими, пока они не будут отменены законным порядком. Доказывая полную действительность такого ограничения, Еллинек ссылается на сходное положение отдельной личности в области морали, где человек связан известными нормами, не навязанными ему извне, а проистекающими из его же собственного сознания. Юридическая автономия государства, по мнению Еллинека, находит себе аналогию в нравственной автономии личности.

Дюги (профессор государственного права в Бордо) отводит праву гораздо более самостоятельное положение, чем Еллинек, но сходится с ним, а также с "реалистической" школой в том, что видит в государственной власти фактическую силу, возникающую независимо от права. Государство само по себе есть не что иное, как фактическое господство более сильных над более слабыми. Но, с другой стороны, и право, по мнению Дюги, совершенно независимо от государства. Оно вытекает из высшего закона солидарности людей, который обязателен для всех членов общежития, ибо соблюдение его представляет необходимое условие совместной жизни людей. Конкретное содержание порождаемых законом солидарности норм права может изменяться в зависимости от условий места и времени, но самый принцип права остается всегда и везде неизменным. То, что поддерживает и укрепляет человеческую солидарность — правомерно, что ослабляет или разрушает ее — неправомерно. Вытекающие из закона солидарности юридические нормы обязательны для всех без исключения членов общежития, а следовательно, и для тех, в руках которых находится государственная власть. Эти последние подчинены праву так же, как и остальные граждане. Государственная власть, будучи сама по себе лишь фактическим господством, является правомерной лишь постольку, поскольку она в своей деятельности подчиняется нормам права.

Независимость права от государства. Несостоятельность теории, видящей в праве произведение государственной власти, уже была выяснена нами выше при рассмотрении различных определений права. Эта теория должна быть отвергнута не только в том крайнем выражении, которое оно получает у Гумпловича и Зейделя, но и в той смягченной форме, которую ей придает школа Еллинека и Лабанда. Право вообще возникает впервые независимо от государства и предшествует ему исторически и логически. В этом исходном пункте старая теория первенства права (школа естественного права) совершенно справедлива, но последователи ее ошибались в том отношении, что представляли себе право как единый, неизменный порядок, одинаковый для всего человечества на всем протяжении истории. Вывести логически из этого идеального правопорядка разнообразные нормы положительного права, действующие в различных общественных группах, невозможно. Точно так же невозможно свести их в одно реальное целое и при помощи закона солидарности Дюги. Этот закон (в сущности, весьма близко подходящий к тому, что мы называем идеей общественного интереса) есть лишь отвлеченный принцип, высшая регулятивная идея, влияющая на образование права, но не юридическая норма в точном смысле этого слова.

Положительное право, даже в основных своих частях, не является единой системой действующих для всего человечества норм, а представляет множество отдельных систем (правопорядков), действующих в различных общественных группах, неодинаковых по содержанию и могущих противоречить друг другу.