Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Думается, не стоит выхолащивать из права (и, в особенности, из уголовного) его «позитивного» содержания. Естественное право как система неких идей и принципов, как бы к нему ни относиться, не может рассчитывать на роль регулятора общественных отношений. Такое «право» крайне трудно отграничить от иных неправовых социальных норм, а потому оно остро нуждается в опосредовании его законом в порядке нормотворчества. Только закон, позитивное право, могут иметь пробелы. Пытаться обнаружить их за его пределами — занятие мало продуктивное.

Как бы то ни было, пробелы в праве понимаются, в основном, как одно из несовершенств права, отсутствие в нем того, что должно быть необходимым его компонентом [74] Лазарев В. В. Понятие пробелов в праве // Сов. гос. и право. 1967. № 4. С. 92. . Впрочем, некоторые юристы выделяли в праве и «намеренные» пробелы, т.е. употребляли этот термин в первом (прямом) значении. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение правоприменителя. Однако следует признать, что «квалифицированное молчание законодателя» не поддается какому-нибудь точному критерию оценки. Чаще всего оно как раз свидетельствует о том, что законодатель не видит необходимости в правовой регламентации тех или иных отношений. Кроме того, в уголовном праве, в силу его специфики, намеренное оставление законодателем пустот вряд ли может быть признано допустимым с точки зрения принципа законности.

В русской дореволюционной литературе и правовой науке выделяли неясность, неполноту, противоречивость и недостаток (отсутствие) закона.

Так, например, Е.В. Васьковский усматривал следующие разновидности пробелов в действующем праве: 1) полное отсутствие нормы; 2) норма есть, но совершенно темная и непонятная; 3) имеется несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии; 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел) [75] Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1997. С. 78, 81-82. .

Н.С. Таганцев выделял неполноту закона и его недостаток. «Неполнота уголовного закона — писал он, — предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы... Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания...» [76] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1. С. 96-97. . Таким образом, то, что Н.С. Таганцев называет недостатком законов, есть первый вариант пробела, выделяемый Е.В. Васьковским. Неполнота, как ее понимает Н.С. Таганцев, включает в себя «темные» нормы и частичный пробел, называемые Е.В. Васьковским. Противоречия рассматриваются Н.С. Таганцевым как самостоятельная категория, не охватываемая понятием пробел, которые должны преодолеваться путем толкования [77] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. М, 1994. Т. 1. С. 94. .

Таким образом, указанные разночтения были связаны, в основном, с пониманием методики преодоления этих проявлений нормативной недостаточности: пробел обычно увязывался с аналогией закона и права, остальные случаи — с логическим толкованием. Между тем П.И. Люблинский указывал, что даже неполноту и отсутствие закона не всегда легко разграничить [78] Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса. С. 165. .

В советской юридической литературе длительное время вообще не было специальных работ, посвященный вопросу о пробелах в праве. Лишь при выяснении вопросов об аналогии, толковании закона и других вопросах применения права иногда затрагивался вопрос о пробелах [79] См., например: Вильнянский. С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВИЮН. М., 1948. Вып. 2. С. 54-56; Недбайяо. П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 447-456; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права Свердловск, 1966. Вып. 4. С. 52-54. . Кроме того, не надо забывать и о следующем: поскольку тема пробелов в праве неизбежно предполагает критику действующего законодательства, постановка ее в определенный период фактически исключалась. Презюмировалось, что советский законодатель всегда способен предвидеть ход общественного развития и на этой основе может обеспечить достаточно полное регулирование общественных отношений [80] См., например: Панов В.С. К вопросу о пробелах в праве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М;, 1950. С. 11. .

Тем не менее, полностью игнорировать проблему пробелов в праве было невозможно. Исследование пробелов в праве в основном велось в аспекте общего определения и выявления пробелов в законодательстве. В целом пробел в праве определялся как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений» в отношении жизненных фактов, находящихся в сфере<>правового регулирования или правового воздействия.

Содержание понятия «пробел» в общей теории права трактуется по-разному. Одни авторы понимают под пробелом как полное (полный пробел), так и частичное (частичный пробел) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел [81] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 37. . Другие не относят к пробелам те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона [82] Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 44-45; Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов. 1988. С. 83. . Если в первом, широком понимании пробельность совпадает с регулятивной недостаточностью, то во втором — значительно уже таковой. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет предположить, что различие между пробелами и случаями неконкретизированности, неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих правовых норм. Однако поскольку конкретизация понимается неоднозначно и указанная грань достаточно условна, отличить эти случаи, как правило, непросто.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о пробелах нередко происходила подмена понятий: в качестве пробелов рассматривали и такие недостатки технико-юридического характера, допущенные при изложении нормативного материала, которые могли быть прояснены в ходе толкования.