Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Впрочем, есть и те, кто отрицает существование практических пробелов», полагая, что они не имеют ничего общего с действительными пробелами. Так, например, Е. Крингс допускает возможность обнаружения пробелов только в связи с существующими нормативными актами, называя их «внутренними» пробелами. Он считает, что о «внутренних» пробелах возможно говорить лишь в тех случаях, когда: 1) закон использует термины, которым нет точного определения; 2) закон неточен, неясен, двусмысленней; 3) когда закон не уточняет отдельные элементы системы, без которых он не может нормально действовать [60] Krings E. Les lacunes en Droit fiscal. Le probleme des lacunes... P. 479. . Такое понимание пробела означает, что автор предполагает возможность его установления исключительно в рамках действующего закона.

Иногда как пробел «письменного» права определяется старение его норм, несоответствие их современным условиям, их моральную непригодность с точки зрения «общественных стандартов» [61] Mishkin P.J. The Supnme Court 1964 Term: The Hight Court, the Great Wreat and Due Process of Time and Law. Harvard Law Review. Hi I. P. 70. . «В умах судей, отмечает А. Росс, — может существовать простор для пробела в особенности тогда, когда старые, установленные нормы могут выйти из употребления, т.к. они больше не соответствуют изменившимся условиям и идеям» [62] Alf Ross. On Law and Justice. P. 79. .

В целом, пробел, по мнению зарубежных правоведов, может быть либо техническим — отсутствие нормы, либо практическим — наличие нормы, которую судья рассматривает, но отвергает по причине ее несоответствия понятию судьи о справедливости, морали, нравов и т.п.

Решение проблемы пробелов зарубежными теоретиками права находится в непосредственной связи с пониманием ими права. По мнению некоторых юристов, современная доктрина толкует право более расширительно, чем закон. Так, например, Ф. Ферре утверждает: «Право = закон + обычай + юриспруденция + юридическая практика... » [63] Terre F. Les lacunes du droit. Le probleme des lacunes... P. 147. .

И если, исходя из такого понимания, законы и законодательный порядок рассматриваются как система, отличающаяся возможной неполнотой, несовершенством, существованием в ней многочисленных пробелов, то право презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.

«Существует заметный контраст, — отмечает Г. Тедески, — между данной правовой системой в ее строгом смысле, когда само собой разумеется ее неполнота или дефектность, и этой же системой, взятой в единстве с ее дополнительными источниками» [64] Tedeschi G. Article 46 of the Palestine Order in Council and the Existence of Lacunae. Le probleme des lacunes... P. 521. .

Возможность существования пробелов большинство зарубежных юристов допускают исключительно лишь в одной нормативной системе — системе «письменного» права. Они утверждают о наличии пробелов в нормативных актах, но не в правовом порядке. «Нельзя путать право с письменным законом, — утверждает, например, Р. Саватье. В письменном праве пробелы неизбежны. Право же не может иметь пробелов» [65] Savatier R. Les creux du Droit positif au rythme des metamorphoses d'une civilisation. Le probleme des lacunes... P. 5. .

Следует отметить, что эта позиция разделяется как представителями континентальной, так и англосаксонской системы права. Определенным отличием является то, что отсутствие основания для решения дел последние устанавливают не только из существующих нормативных актов, но и из имеющихся прецедентов. Совпадение позиций по данному вопросу можно рассматривать в контексте сближения правовых систем. Как отмечается в литературе по теории права, в XX веке в континентальной системе права произошла эволюция подхода, согласно которому суд рассматривается исключительно как орган применения норм права, но не орган правотворчества. В ходе этой эволюции судебная практика также стала рассматриваться как источник права [66] См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред В.С Нсрсесянца. М, 2002. С. 287. .

Изложенный подход разделялся и некоторыми представителями русской дореволюционной правовой мысли. Так, например, П.И. Люблинский, критикуя отождествление права и закона, писал: «Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь и отношения людей, чем положительный закон... Здесь можно говорить о действии «неофициального права», в частности о «неофициальном интуитивном праве», развивающемся в общежитии незаметно и независимо от воздействия государственной власти» [67] Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса. М., 2004. С. 167. .

В этой связи неизбежно возникает вопрос: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?

В.В. Лазарев, также полагающий, что существует право, которое «... пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел» [68] Проблемы общей теории права и государства. С. 427. , тем не менее, признает, что «... логичнее отыскивать пробелы в законодательстве» [69] Там же С. 431. .

В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения пробелов на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В.Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым — случаи, когда «... нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования» [70] Энциклопедия уголовного права. Т. 2. Уголовный закон. СПб., 2005. С. 352. .

Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, сказать, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой право существует независимо от закона [71] См.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию М., 1993. С. 13. , «сводит на нет» саму проблему пробелов в праве, поскольку соответствую щее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю.

Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «... правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, правонарушения как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающее объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы» [72] Мирзоев С.А. Проблема пробелов в праве в теории правонарушений // Право и правовая идеология. Баку. 1986 С. 13. . На этом основании автор делает вывод, что пробелы в праве включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т.д. [73] Там же. С. 12.