Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

На этом основании автор делает вывод, что в уголовном праве пробел в его традиционном понимании есть всегда пробел в Общей части уголовного законодательства. «Пробел в Особенной части есть не что иное, как отсутствие запрещенности какого-либо общественно опасного деяния уголовно-правовой °нормой, или, как было отмечено, не пробел в собственном смысле, а неполнота законодательства» [94] Там же. .

В.М. Галкин также рассматривает в качестве пробела только те случаи, которые характеризуют неполноту правового регулирования с его внутренней стороны, несовершенство правовой регламентации, затрудняющее реализацию права, прежде всего, в форме его применения [95] См.: Галкин В.М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства Труды ВНИИСЗ. М, 1988. Вып. 41. С. 133. . Неполнота Особенной части, по его мнению, не может рассматриваться как пробел, это просчет в правовом решении. Поэтому пробелы в уголовном законодательстве свойственны преимущественно его Общей части, среди которых он выделяет собственно пробелы и неконкретизированность [96] См.: Галкин В.М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1988. Вып. 41. С. 135, 136, 137. .

В.Ф. Щепельков к пробелам в законе относит противоречие и неполноту, рассматривая их как формально-логическое несовершенство закона, когда отсутствие нормы необходимо преодолевать при применении уголовного законодательства [97] Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 352. .

Выяснение юридической природы пробелов в уголовном праве невозможно без соотнесения пробельности с полнотой (неполнотой) правового регулирования.

Полнота правового регулирования характеризуется как внешней, так и внутренней стороной. Внешняя сторона связана с кругом социальных явлений, попадающих в орбиту права, т.е. со сферой его действия; она определяется требованиями правовой политики государства. В этом смысле полнота может быть признана достаточной, если право охватывает собой все социальные явления, которые, исходя из интересов общества и государства, нуждаются в правовом регулировании и, опираясь на возможности права, поддаются ему; при этом не возникает негативных последствий, превосходящих преимущества регулирования. Внутренняя сторона полноты правового регулирования характеризуется объемом уже имеющегося правового материала и обусловливается потребностями самого права. Полнота такого рода может быть признана достаточной, если право располагает совокупностью предписаний, необходимых для его бесперебойной реализации в соответствии с поставленными целями.

Выделение указанных двух сторон имеет назначением выразить простую, но весьма важную мысль: при формировании права следует руководствоваться в равной мере как соображениями социальной обусловленности, так и собственными закономерностями становления и функционирования правовой системы.

Остановимся последовательно на внешней и внутренней сторонах полноты уголовно-правового регулирования. При этом мы будем исходить из того, что уголовное право не только выполняет собственно охранительную функцию, но и участвует вместе со всеми отраслями права в позитивном правовом регулировании общественных отношений.

Внешняя — главная — сторона полноты уголовно-правового регулирования связана, прежде всего, с кругом деяний, признаваемых законом преступными, т.е. с тем, что принято называть криминализацией. Криминализация составляет сферу уголовной политики государства и, следовательно, имеет прямое отношение и первостепенное значение для законотворчества в данной отрасли права. Широкий комплекс вопросов, относящихся к криминализации, подвергся в конце прошлого века обстоятельной разработке в отечественной юридической науке, в результате которой сложилась общая концепция криминализации [98] См.: Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. М, 1982. С. 215-242; Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации / Проблемы уголовной политики и уголовного права М., 1994. С. 47-57. . Хотелось бы отметить следующие моменты.

Преступление, как известно, характеризуется органическим единством материального и формального признаков — общественной опасности и противоправности. В этом единстве материальный признак первичен, так как общественная опасность деяния не зависит ни от законодателя, ни от правоприменителя, ни от граждан, к которым адресуется закон, тогда как противоправность устанавливается самим законодателем. Именно общественная опасность деяния, будучи познана на основе социально-ценностной ориентации [99] См.: Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 63 и след. , выступает как важнейший (хотя и не единственный) законодательный мотив признания деяния преступным.

В реальной действительности, однако, единство обоих признаков не является неразрывным и каждый из них в известной мере самостоятелен. Относительная самостоятельность общественной опасности заключается в неполном совмещении ее с уголовной противоправностью: общественно опасное деяние может быть не признано преступным ввиду недооценки законодателем общественной опасности, упущений, нерасторопности, либо сознательно — с целью ведения борьбы с деянием иными, не уголовно-правовыми мерами, из-за организационной, технической или иной необеспеченности правового воздействия, недостаточной зрелости правосознания населения и др. Относительная самостоятельность противоправности состоит в том, что, во-первых, юридическое значение общественная опасность получает не иначе как через противоправность, объявленную законом, во-вторых, деяние может оказаться противоправным, не будучи общественно опасным (ввиду ошибочной законодательной переоценки общественной опасности, несвоевременности реагирования на изменяющиеся социальные условия и т.д.). Расхождения между общественной опасностью и противоправностью — основной источник совершенствования уголовного законодательства, прежде всего с точки зрения его полноты. Существование общественно опасных деяний, не наделенных признаком противоправности, побуждает обсудить вопрос об отнесении его к преступным; наличие же преступных деяний, лишенных общественной опасности (либо утративших этот признак), вызывает необходимость исключить уголовную ответственность за их совершение.

Непризнание преступными посягательств, имеющих общественно опасный характер и нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, наносит серьезный ущерб, приводит к безнаказанности лиц, их совершивших, порождает угрозу распространения подобных деяний, подрывает авторитет власти и закона.