Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

В науке принято выделять естественную и искусственную классификации в зависимости от признака, взятого за основу разграничения предметов и явлений [113] Подробнее см.: Шрейдер Ю.А. Логика классификации // Научно-техническая информация. Сер. 1. 1973. № 5; Загородникое Н.И, Наумов А.В. Теоретические основы классификации преступлений в уголовном праве // Правоведение. 1983. № 2. . Как Полагает С.С. Розова, «и естественная, и искусственная классификации в равной мере нужны науке, однако они очень разные в силу принципиально разных задач и методов их построения» [114] Розова С.С. Указ. соч. С. 205. . По мнению А.В. Наумова, «в основе искусственной классификации лежит произвольно взятый признак, имеющий значение с практической точки зрения для целей производимого исследования или той или иной работы» [115] Классификация преступлений и ее значение для деятельности органов внутренних дел. М., 1983. С. 16-17. .

В уголовном праве существует несколько классификаций. По родовому объеюу, например, Особенная часть УК РФ делится на разделы, а по видовому — на главы. Многие институты уголовного права базируются на выделении преступлений определенного класса, в основе которых лежат такие признаки как форма вины и общественная опасность преступления. Это относится, в частности, к соучастию и стадиям совершения преступления, а также освобождению от уголовной ответственности и наказания, судимости и т.д.

Определив, какой классификационный признак следует выделить в качестве основного, мы, тем самым, выделим критерий естественной классификации. Это должен быть главный существенный признак, который определяется природой изучаемых предметов и явлений. Если говорить о классификации преступлений, то в ее основе, без сомнения, лежит такой важнейший признак, как «общественная опасность» [116] См.: Кадников Н.Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С. 75. или «общественная вредность» [117] См.: Марцев А., Михаль О. Уголовно-правовая классификация преступлений // Уголовное право. 2005. № 5. С. 51. .

Но общественная опасность деяния не может быть взята за основной признак при классификации пробелов в уголовном праве. Это объясняется тем, что пробелы присущи и тем нормам или структурным составляющим нормы уголовного закона, в которых не определяются признаки конкретных составов преступлений (например, нормам Общей части УК).

Неоднозначное содержание понятия «пробел» создает предпосылки для выделения нескольких оснований его возможной классификации.

Основанием для выделения различных видов пробелов в уголовном праве является множественность выбранных для этого критериев. Это, критерий, устанавливаемый в зависимости от времени и причин возникновения пробелов, от структуры действующего уголовного законодательства и структуры уголовно-правовой нормы, очевидности и др.

В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений, можно выделить такие виды пробелов, как полное отсутствие нормы или совокупности норм (полный пробел), неполноту нормы (частичный пробел) и неконкретизированность нормы.

Так, в ч. 3 ст. 331 УК РФ определено, что уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени. «Военное время» и «боевая обстановка» — понятия не тождественные. Россия ни с кем не находится в состоянии войны, поэтому «военное время» как обязательное условие применения уголовного законодательства военного времени отсутствует. Но боевая обстановка может возникнуть не только в военное, но и в мирное время. И хотя на Северном Кавказе уже длительное время идет война, называемая, правда, антитеррористической операцией, (что не меняет сути дела — боевая-то обстановка налицо), никаких законодательных актов военного времени не издается. Поскольку преступления совершаются, то применяются нормы, рассчитанные на мирное время. Это означает, во-первых, применение закона по аналогии, а во-вторых, свидетельствует об отсутствии в уголовном законодательстве России целого пласта уголовно-правовых норм, а именно законодательства военного времени, потребность в применении которого не вызывает никаких сомнений [118] Находящимся в боевой обстановке следует считать всякого военнослужащего, имеющего или выполняющего боевое задание. Но легальное толкование понятия «боевая обстановка» в военном законодательстве отсутствует. Видимо, это обстоятельство, среди прочих, также затрудняет разработку и принятие проекта закона, направленного на установление уголовной ответственности за преступления, совершаемые в военное время или в боевой обстановке. . Полагаем, что это можно рассматривать как «полный» пробел.

Напротив, как «частичный» следует рассматривать пробел, содержащийся в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК. В данной норме не нашел своего отражения вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчинами, осужденными к этому виду наказания за совершение особо тяжких преступлений, ранее отбывавшими лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. В связи с этим мы разделяем позицию А.И. Рарога относительно необходимости восполнения данного пробела путем соответствующего дополнения указанной нормы [119] См.: Рарог А И. Роль науки в развитии уголовного права / Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2005. С. 4. .

Следует различать также пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления является время их появления. Первоначальные пробелы возникают уже в самый момент издания уголовного закона в результате упущений законодателя. Последующие — это такие пробелы, которые возникают уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни и возникновения новых отношений.

В рамках рассматриваемого понятия представляется необходимым выделить также пробелы настоящие и мнимые. Настоящий пробел — это пробел, имеющий место в действительности, когда действующее уголовное законодательство не дает решения данного конкретного случая. Иными словами, точная оценка того или иного явления, входящего в сферу необходимого уголовно-правового регулирования, становится невозможной. Настоящий пробел в уголовном праве — это констатация отсутствия (неполноты) нормы в системе действующих уголовно-правовых норм.

Конечно, на признание пробела «настоящим» существенное влияние оказывает субъективная составляющая, и оценка деяния как преступного (о чем будет сказано ниже) может расходиться с его общественной опасностью как категорией объективной. Впрочем, есть случаи настолько очевидные, что сомнений в наличии пробела не возникает. Так, предусмотрев в ч. 1 ст. 80 УК возможность замены более мягким видом наказания оставшейся части не только лишения свободы, но также и ограничения свободы и содержания в дисциплинарной воинской части, законодатель оставил без ответа вопрос, по отбытии какой именно части назначенного наказания ограничение свободы или содержание в дисциплинарной воинской части могут быть заменены более мягким видом наказания. Для устранения этого пробела необходимо в ч. 2 ст. 80 УК слова: «к лишению свободы» заменить словами «наказания назначенного».