Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Так, например, до недавнего времени в УК РФ отсутствовала уголовная ответственность за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов [100] Изменения в ст. 241 УК, позволяющие привлечь к ответственности за подобные деяния, внесены ФЗ РФ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ. . Между тем такая форма деятельности (доставление проституток по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом, в сауну и пр.) получила самое широкое распространение и сопровождается открытой рекламой в различных печатных изданиях. На наш взгляд — имел место пробел в уголовном законе.

Сегодня как пробел можно рассматривать также и отсутствие в УК нормы, предусматривающей ответственность за склонение к самоубийству на религиозной почве или в отношении несовершеннолетних.

Думается, что позиция, согласно которой непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует пробела, поскольку в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-правового регулирования, не отвечает материальному пониманию преступления как общественно опасного деяния, требующего признания его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, и заключается важный источник совершенствования уголовного законодательства. Такой пробел может существовать изначально (если законодатель, например, недооценил некоторые общественно опасные Проявления на момент принятия нового УК) или появиться позже в связи с развитием общественных отношений. Более того, представляется, что это и есть пробел в его «классическом» проявлении, пробел в собственном смысле слова.

Теперь обратимся к внутренней стороне полноты уголовно-правового регулирования, т.е. к «достроенности» уголовного права, необходимой для его нормального функционирования. Здесь возможны два типовых варианта «внутренних» пробелов: неполнота и неконкретизированносгь.

Неполнота — это, образно говоря, пробелы «по горизонтали», неконкретизированносгь — «по вертикали». Понятие первой разновидности «внутреннего» пробела весьма точно выразил С.В. Курылев, писавший: «...Под пробелом в законе следует понимать отсутствие в законе указания о юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение» [101] Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 69. . Закон сказал «а», но не сказал «б». Пробелов подобного рода в действующем уголовном законе более чем достаточно. Например, определив в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК колонию-поселение как место отбывания лишения свободы лицами, осужденными за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшими лишение свободы, Кодекс не решил вопроса о месте отбывания лишения свободы этой же категории осужденных, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Упоминание об этой категории лиц должно содержаться в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК.

Неконкретизированность нормативных предписаний — наиболее типичное проявление неполноты правового регулирования, недостаточная его «глубина» — создается вследствие чрезмерной обобщенности имеющихся правовых велений, оставляющих неурегулированными юридически существенные элементы действительности. Природа данного явления либо вообще не исследуется, либо так же, как и в общей теории права, оно отграничивается от пробела на том основании, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает [102] Болдырев Е.В., Иванов В.Н. Особенности форм воздействия судебной практики по уголовным делам на правоприменительную деятельность и совершенствование законодательства // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 246. . Как правило, считается, что преодоление подобной неясности осуществляется с помощью толкования и не связано с созданием новых уголовно-правовых норм.

Между тем конкретизацию как разновидность пробельности следует отличать от детализации, осуществляемой нормотворческим органом или правоприменителем путем толкования, когда данные разъяснения не выходят за рамки исходных предписаний, а лишь облегчают их усвоение. Показателем того, что перед нами именно детализирующее, а не конкретизирующее положение, служит более или менее жесткая предопределенность его содержанием детализируемого предписания, допускающая только один — правильный — вариант детализации. При конкретизации — восполнении избирается какой-либо вариант из ряда возможных, и именно в этом заключается новизна, первичность такого волеизъявления.

Неконкретизированность как разновидность пробела проявляется именно в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм. Последняя, следовательно, свидетельствует о недостатке нормативного ресурса для возникшей правовой проблемы. Соответственно, преодоление неполноты в таком случае есть не что иное, как правосозидательная по своему характеру деятельность — создание новых уголовно-правовых норм.

Так, отсутствие до недавнего времени в УК РФ положений, определяющих размер крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения, дохода и пр.) в ряде составов главы 22, безусловно, следовало рассматривать как пробел в виде неконкретизированности признаков этих составов преступлений, заключающийся в отсутствии правил определения размера вреда, влияющего на квалификацию деяния [103] Этот пробел был в основном устранен в ходе реформы уголовного законодательства 2003 года (по принятой юридической технике — в примечаниях к статьям Особенной части УК). .

Напротив, как детализацию, уточнение следует рассматривать, например, примечание к ст. 139 УК РФ, в котором содержится определение понятия «жилище». Детализирующим является и содержащееся в одном из определений Верховного Суда РФ указание на то, что по смыслу закона лицо может быть лишено права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью только в том случае, если оно имеет специальное разрешение (регистрацию или лицензию) на эту деятельность [104] См.: Судебная практика по уголовным делам / Сост. Е.П. Кудрявцева, О.В. Науменко, С.А. Разумов. М., 2004. С. 35. .

Таким образом, пробелы в уголовном праве, если свести в систему возможные варианты, выражаются, во-первых, в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова), во-вторых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния (неконкретизированность), и, в-третьих, в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).